Revista Consultor Jurídico,
12 de dezembro de 2007
Pesos e medidas
O princípio da proporcionalidade
e a penhora de salário
por Francisco Alberto da Motta
P. Giordani
Tive já a oportunidade de realizar alguns estudos
acerca da possibilidade da penhora de salário12,
mas como o assunto é muito controvertido, havendo
quem entenda ser possível e os que acham que se
cuida de posição insustentável, ambos
os lados com ponderações de peso e respeitáveis,
torna-se necessário continuar pesquisando, raciocinando,
com o escopo de procurar dar cada vez maior consistência
ao posicionamento adotado, com novos argumentos, úteis
ao fim pretendido.
Para tanto, gostaria de começar dizendo que estamos
envolvidos pela proporcionalidade — somos uma ilha,
cercados de proporcionalidade por todos os lados,quando
um jovem tenta um galanteio, uma paquera, não cuida
de ver se o que vai dizer não é proporcional,
ao menos para o meio social em que vive, para não
passar da medida e prejudicar a tentativa de aproximação?
E quando os pais precisam dar uma dura nos filhos, também
não cuidam da proporção do feito com
a dura? A velocidade que alguém imprime ao seu automóvel
não tem de ser proporcional à quantidade
de carros que está na rua pela qual ele transita?
Os exemplos não acabam..., pelo menos assim é que
vejo; aliás, a proporcionalidade só não
funciona, às vezes, para mim, quando estou frente
a um bom prato de comida, pois aí, não raro,
o prazer de saboreá-lo supera as necessidades do
meu organismo, de maneira desproporcional.
Então, se a proporcionalidade nos rodeia, não
estará ela, a proporcionalidade, por meio de seu
respectivo princípio, presente no direito, nos seus
mais variados ramos? E se tiver, qual o peso dessa presença?
Temos que chegar a uma conclusão sobre isso, para,
então, examinar a possibilidade de aplicação
do princípio da proporcionalidade quando se trata
da penhora de salários.
Hoje em dia, parece assente que uma ciência só se
desenvolve a partir de princípios.
E com o Direito, não acontece de forma diversa,
sendo decisiva a influência dos princípios
no mundo do direito, tanto que autores afirmam, como o
fez o preclaro Sebástian Borges de Albuquerque Mello,
com todas as letras, que: “O Direito vive hoje a
era dos princípios. Nunca se gastou tanta tinta
para discutir o conceito, a função, a força
normativa e a função sistemática dos
princípios na ordem jurídica. Isso porque,
atualmente, o pensamento principiológico se coloca
como uma forma de equilibrar, de um lado, a rigidez do
positivismo axiomático, e, de outro, a abertura
e a incerteza do decisionismo arbitrário” 3.
Vale frisar que os princípios jurídicos
contidos em uma Constituição, sejam eles
expressos ou implícitos, traduzem os altos valores
de uma sociedade, razão mais do que suficiente para
que sejam fielmente respeitados e observados45.
Aliás, numa quadra em que se percebe, nitidamente,
que a lei não dá resposta a todas as necessidades
de uma sociedade altamente complexa, pois o legislador,
por mais que queira e tenha boa vontade (supondo-se que
efetivamente queira e tenha boa vontade!), não consegue
a tudo prever, nada mais recomendável, o apelo aos
princípios, ou, como superiormente dito pelo insigne
Professor Carlos Alberto Carmona: “Em tempos de crise,
nada melhor do que uma prolongada visita crítica
aos princípios” 6.
E que os princípios são normas também,
não parece mais ser lícito questionar; e
nesse ponto, geralmente se invoca a linha de raciocínio
desenvolvida pelo grande mestre Norberto Bobbio, por sua
simplicidade, consistência e irrecusabilidade. Dele
lembrou a culta Gisele Santos Fernandes Goes, em sua preciosa
monografia sobre a aplicação do princípio
da proporcionalidade no processo civil, tendo assim se
expressado:
“Norberto Bobbio esclarece que ‘os princípios
gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais
ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.
A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha
a questão entre os juristas se os princípios
gerais são normas. Para mim não há dúvida:
os princípios gerais são normas como todas
as outras. E esta é também a tese sustentada
por Crisafulli. Para sustentar que os princípios
gerais são normas, os argumentos são dois,
e ambos válidos: antes de mais nada, se são
normas aquelas das quais os princípios gerais são
extraídos, através de um procedimento de
generalização sucessiva, não se vê por
que não devam ser normas também eles: se
abstraio da espécie animal obtenho sempre animais,
e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função
para a qual são extraídos e empregados é a
mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função
de regular um caso. E com que finalidade são extraídos
em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado:
mas então servem ao mesmo escopo a que servem as
normas expressas. E por que não deveriam ser normas?” 7.
Fica claro, destarte, que, quando se fala em princípio,
não se está procurando uma solução
para fugir de um comando legal desfavorável, ou
procurando uma solução que a lei não
autoriza, ou discutindo pelo prazer de discutir — o
que muitos adoram fazer — mas sim perseguindo a solução
que mais se conforme aos valores que a sociedade tem e
preza, em determinada época e determinado momento,
os quais adquirem concreção via princípios
e se refletem sobre as regras. Sebástian Borges
de Albuquerque Mello, jurista de valor e já citado
nas linhas transatas, de maneira muito lúcida, asseverou,
verbis:
“Um princípio, por conseguinte, não é mera
tertúlia acadêmica nem refúgio de descontentes
com a lei. É na verdade, a prima ratio, a primeira
concretização normativa de um valor, é um
fundamento das regras, com força prospectiva, revelando
o conteúdo e o limite das demais normas, como seus
alicerces” 8.
A importância que, hodiernamente, se atribui aos
princípios, leva a que se reconheça que a
antiga primazia da lei não existe mais, e só existiu
porque interessava a certos segmentos da sociedade que
assim fosse, cabendo hoje a proeminência aos princípios,
que hão de ser considerados uma espécie de
norma, a outra representada pelas regras, leis, ou seja,
há o gênero norma, que tem como espécies
os princípios e as regras, e, havendo colisão
entre princípios e regras, aqueles hão de
prevalecer, por materializarem, como já asseverado,
valores caros à sociedade.
Por isso que se diz que “O direito do estado constitucional
democrático e de direito não é então
mais um direito das regras dos códigos, mas um direito
que leva a sério os princípios, é um
direito de princípios, na feliz expressão
cunhada pelo gênio de Canotilho” 9.
Até me parece que pode ser dito que, enquanto a
lei atende aos interesses do homem — ou dos homens
que compõem as classes dominantes, um princípio
atende mais a natureza do homem, daí o seu peso
maior, já que mais conforme com os seus — nossos — valores.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, sabemos
que teve, de início, a missão de conter ou
controlar a atividade do Estado, e a partir daí apresentando-se,
de maneira firme, sólida e segura, como o meio adequado
para resolver conflitos entre princípios, nos mais
diversos ramos do direito.
Idéia também bem aceita nos dias que correm, é a
de que o princípio da proporcionalidade está umbilicalmente
ligado à idéia de justiça, de equilíbrio.
Note-se que, o que se busca com o princípio da
proporcionalidade, não é novidade dos tempos
atuais, mas algo já conhecido ou ao menos procurado
pelos homens, desde épocas bem recuadas da história
da humanidade, não sendo desconhecido, por exemplo,
dos antigos filósofos gregos; mais adiante, podendo
ser encontrado na Magna Carta do Rei João Sem-Terra,
de 1215, e posteriormente, sendo objeto de reflexão,
por parte de Montesquieu (O Espírito das Leis, 1747)
e Beccaria (Dos Delitos e das Penas, 1764) 10.
Vale notar que o princípio da proporcionalidade é composto
de três subprincípios, a saber: subprincípio
da adequação, subprincípio da necessidade
e subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito,
os quais, numa rápida síntese podem ser assim
descritos: o da adequação, indaga se o meio
adotado contribui para a realização do fim
perseguido, o da necessidade, por meio do qual se procura
ver se esse fim não poderia ser alcançado
por um outro meio mais suave ou menos restritivo e o da
proporcionalidade em sentido estrito, quando se vê se
as vantagens obtidas como resultado do meio adotado, do
meio eleito, superam as desvantagens decorrentes de sua
utilização11.
Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira 12, “O
conceito de necessidade traz ínsito uma idéia
negativa, de que a medida há de ser entendida como
necessária sempre que não houver outro meio
menos oneroso que viabilize a consecução
do fim. A noção contida nessa fórmula é expressa
pela célebre imagem de Jellinek: não se abatem
pardais com canhões”.
Como conseqüência do valor dado aos princípios,
nos dias que correm, como retro-enfatizado, imprescindível
o apelo e a valorização do princípio
da proporcionalidade, pois não podemos esquecer
que a existência dos princípios é conflituosa.
Conquanto não expressamente previsto na nossa Lei
Maior, irrecusável que o princípio da proporcionalidade é princípio
implícito no Texto Maior, e decorre, para uns, do
Estado Democrático de Direito, para outros, do Devido
Processo Legal, havendo os que o liguem ao princípio
da dignidade da pessoa humana e, ainda, os que o tem como
princípio autônomo, que não deriva
de qualquer outro.
O princípio da proporcionalidade, como disse, é uma
realidade nos diversos ramos do direito, utilizado num
sem-número de situações, e, vale notar,
sem maiores traumas, ou seja, está, diariamente,
no centro da solução de inúmeros casos
e nem por isso provoca alguma surpresa ou crítica,
nem é acusado de heresia quem dele se vale, e que
se fosse em outros tempos, haveria de ser entregue ao fogo — insaciável — da
Inquisição.
Quantas não são as obras que cuidam da aplicação
do princípio da proporcionalidade, por exemplo,
no Direito administrativo, principalmente agora, nessa
quadra em que se considera, como ensina o Professor Juarez
Freitas 13, que “O Estado apenas se legitima como
defensor máximo do Direito, fora do qual seria uma
simples e tentacular máquina de domínio ou
repressão”.
Num momento, vale salientar, em que o princípio
da legalidade não pode ser mais visto como o princípio-mór,
no campo do direito administrativo, mas, antes, devendo
ser ponderado (aplicação do princípio
da proporcionalidade) com os demais princípios existentes
e que porventura também reclamem observância
num determinado caso concreto, como, por exemplo, o princípio
da confiança, que decorre do Estado de Direito,
fica irrecusável, em tais situações,
a imperiosa necessidade da observância do princípio
da proporcionalidade.
E no Direito Penal, no qual é expressiva, no entender
dos especialistas, a aplicação do princípio
da proporcionalidade, a ponto de se afirmar, como o faz
o festejado Paulo Queiróz, no sentido de que:
“O princípio da proporcionalidade é hoje,
seguramente, o mais importante princípio de todo
o direito e, em particular, do direito penal. Pode-se mesmo
dizer que tudo em direito penal é uma questão
de proporcionalidade, desde a sua existência mesma,
passando pelos conceitos de erro de tipo, de legítima
defesa, de coação irresistível, incluindo
toda a controvérsia em derredor da responsabilidade
penal da pessoa jurídica, até chegar às
causas de extinção de punibilidade (v.g.,
prescrição), pois o que se discute é,
em última análise, em todos esses casos,
a necessidade, adequação, proporcionalidade,
enfim, da intervenção jurídico-penal” 14.
Por outras águas não singra a doutrina de
Sebástian Borges de Albuquerque Mello 15: “O
princípio da proporcionalidade inegavelmente se
densifica no Direito Penal. Não se trata de princípio
expresso no texto constitucional, mas não se pode
deixar de reconhecer sua existência na ordem jurídica,...”.
Cita-se, como exemplo da aplicação do princípio
da proporcionalidade na seara penal, a não-incidência
do direito penal quanto a comportamentos insignificantes,
o que se dá com a observância do princípio
da insignificância, não se permitindo maiores
conseqüências a comportamentos que, conquanto
previstos como delituosos, não tenham maior expressão
e/ou conseqüência; o já citado Paulo
Queiróz, com pena de mestre, feriu a questão:
“Da mesma forma, em razão do princípio
da proporcionalidade, não se justifica que o direito
penal incida sobre comportamentos insignificantes. Ocorre
que, ainda quando o legislador pretenda reprimir apenas
condutas graves, isso não impede, todavia, que a
norma penal, em face de seu caráter geral e abstrato,
alcance fatos concretamente irrelevantes.
Por meio do princípio da insignificância,
cuja sistematização coube a Claus Roxin,
o juiz, à vista de desproporção entre
a ação (crime) e a reação (castigo),
fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade
material da conduta, recusando curso a comportamentos que,
embora formalmente típicos (criminalizados), não
o sejam materialmente, dada a sua irrelevância... “E
realmente é preciso ir além do convencional
automatismo judicial, que, alheio à realidade, à gravidade
do fato, à intensidade da lesão, se perde
e se desacredita na persecução de condutas
de mínima ou nenhuma importância social...” 16.
Ainda no âmbito penal, encontra-se referência
ao princípio da adequação social,
como demonstração da aplicação
do princípio da proporcionalidade no direito penal;
por meio do aludido princípio, se o comportamento
de alguém, ainda que previsto como crime, estiver
de acordo e for considerado como adequado e/ou não
recebe reprovação da respectiva ordem social,
não deve ser tido como criminoso17.
Nesse passo, útil o evocar ensinamento do professor
Miguel Reale Jr 18, para quem:
“O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem
pode ser onipotente, pois as incriminações
que cria e as penas que comina devem guardar relação
obrigatória com a defesa de interesses relevantes.
Os fatos incriminados devem, pois, efetivamente ameaçar,
colocar em risco ou lesar esses interesses relevantes.
Isto porque a ação do legislador penal está sujeita
ao princípio constitucional da proporcionalidade,
também dito princípio da razoabilidade, e
ao princípio da ofensividade. Estes princípios,
verdadeiras pautas de conduta...”.
À guisa de despedida, neste estudo, do direito
penal, vale um último registro, para colher a força
do ensinamento de André Luis Callegari, que bem
demonstra a aplicação do princípio
da proporcionalidade e seus subprincípios, em tão
relevante ramo da arvora jurídica, afirma o culto
jurista que:
“O princípio da proporcionalidade, em sentido
estrito, obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto
de tutela e a conseqüência jurídica.
Assim, trata-se de não aplicar um preço excessivo
para obter um benefício inferior: se trata-se de
obter o máximo de liberdade, não poderão
prever-se penas que resultem desproporcionais com a gravidade
da conduta” 19.
No direito civil também não há dúvida
acerca da aplicação do princípio da
proporcionalidade; aliás, seria até mesmo
inviável a um sistema que contém conceitos
indeterminados e cláusulas gerais, para flexibilizá-lo,
tornar-se viável sem recorrer ao princípio
da proporcionalidade 20.
Inúmeras, também, as manifestações
do princípio da proporcionalidade no direito processual;
há mesmo quem o tenha como “verdadeira fonte
e moldura de justiça” 21, imprescindível,
portanto, para os operadores do direito, e, volto a insistir,
não há espanto, nem críticas a isso.
Tanto na fase de conhecimento, como de execução,
e em processo cautelar ou quando se pretende tutela antecipada,
havendo colisão de princípios, há de
ser chamado o princípio da proporcionalidade para
resolvê-lo, o que, como vimos, é já algo
rotineiro, nesse e nos demais ramos do direito, sem traumas,
vale repisar.
Quando se cuida de antecipação de tutela,
assoma a relevância do princípio da proporcionalidade,
pois nesse ensejo hão de ser cuidadosamente ponderados
os valores em causa, para que se conclua qual deve prevalecer,
se sua concessão não importará em
benefício excessivo a quem aproveita, se comparado
com o prejuízo daquele que a suportará22.
No campo da prova, seja quando da admissão, da
realização e da valoração das
provas, o princípio da proporcionalidade é,
também, de larga aplicação, sendo
mesmo, como afirma Gisele Santos Fernandes Góes
23, “o diretor para a iniciativa do juiz no campo
probatório e para o deferimento ou não dos
meios de prova pleiteados pelas partes ou até por
terceiros”.
Exemplo forte dessa aplicação encontramos
no artigo 130, CPC, que dispõe: “Caberá ao
juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessárias à instrução
do processo, indeferindo as diligências inúteis
ou meramente protelatórias”, decompondo aludido
dispositivo legal, tem-se que:
Necessárias, a dizer que, no processo que se tem
em mira, hão de ser utilizados certos e determinados
meios de prova, e não outros.
Diligências Inúteis, a dizer que deve ser
pertinente o meio de prova pretendido.
Protelatórias, as que, se realizadas, serão
mais inconvenientes do que proveitosas, provocando distorções
perfeitamente dispensáveis, ou, como superiormente
esclarecido pela competente e já mencionada processualista
Gisele Santos Fernandes Góes24:
“A expressão provas necessáriasdenota
o critério da necessidade, ou seja, da exigência
que, para aquele processo, deve ser utilizado aquele meio
de prova e não outro.
O adjetivoinúteis na expressão diligências
inúteis leva ao entendimento de que deve haver adequação,
com isso, a propriedade do meio de prova escolhido, revelando-se
a sua pertinência no contexto processual.
E, por último, o qualificativo protelatórias
também para as diligências aponta para a realidade
de que o juiz deve indeferir qualquer meio de prova que
leve ao excesso, ao desequilíbrio da relação
jurídica processual e violente o devido processo
legal, promovendo a cisão na isonomia e na prestação
de uma tutela jurisdicional delimitada, acertada e apropriada”
O artigo 332, do CPC, dispõe que “Todos os
meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código,
são hábeis para provar a verdade dos fatos,
em que se funda a ação ou a defesa”,
trata-se, à evidência, de comando legal que
não teria maior relevância, na prática,
não fosse o princípio da proporcionalidade,
para ponderar, do valor de determinado meio para a prova
da verdade de algum fato.
No que tange à prova, ainda podem ser citados os
artigos 342, 405, parágrafo. 4o, 418, 427, 437,
440, do CPC25.
E o que falar do princípio da proporcionalidade
na execução, pode-se negar sua imensa incidência
na fase de execução? Parece claro que a resposta
tem que ser negativa.
Considerando, por um lado, que o devedor normalmente sente
que os meios empregados para que cumpra o comando judicial
que o condenou a pagar determinado valor ao credor, invadem
e magoam a sua dignidade de pessoa humana, que há de
ser sempre respeitada, mas havendo, de outra parte, o legítimo
e irrecusável direito do credor, titular do direito
fundamental à tutela executiva, que se extrai do
devido processo legal, em que existam meios eficazes para
garantir e tornar efetivo o que lhe foi reconhecido como
de direito, resta indiscutível a importância
do princípio da proporcionalidade na execução.
Por ser de muita proficuidade, de transcrever o seguinte
excerto da lavra de Márcio Kammer de Lima, pela
elevada consistência:
“Vimos a proporcionalidade como ‘princípio
dos princípios’, informadora de todo o tecido
normativo e assim alojada na plenitude das várias
ramificações do direito. Sem embargo, parece
legítimo afirmar que a pujança do princípio
mais avulta na seara da atividade executiva, quando o plano
do dever ser tangencia o do ser e busca-se a subordinação
dos fatos da vida ao imperativo das proposições
prescritivas de direito. Neste plano é que se concretiza
o acesso à ordem jurídica justa e efetiva-se
o direito subjetivo do credor através de atos materiais
agressivos à esfera de interesses do devedor.
Ambiente saturado de projeções de direitos
fundamentais colidentes, na atividade executiva basicamente
dois interesses estão em jogo: o do credor — titular
do direito fundamental à tutela executiva, corolário
do devido processo legal, e que se traduz na exigência
de que existam meios executivos capazes de proporcionar
a satisfação integral de qualquer direito
consagrado em título executivo — e o do devedor — a
quem se reserva o direito à preservação
da dignidade da pessoa humana.E nessa contextura o princípio
da proporcionalidade irá
aparecer como norma de calibragem, pois pode e deve ser
empregado como critério para solucionar da melhor
forma as colisões de direitos fundamentais e os
choques de princípios instalados, harmonizando na
medida em que se prestigia um e desatende o mínimo
possível o outro princípio” 26.
Processualistas de nomeada apontam o artigo 620, do CPC,
que estabelece que “quando por vários meios
o credor puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso
para o devedor”, como aquele que materializa e /ou
traduz a aplicação do princípio da
proporcionalidade na execução 27.
Aqui, cabe abrir um parênteses, para fixar que estou
com aqueles que entendem que o tratamento mais suave para
o devedor tem de receber algum tempero, pois não
se pode perder de vista que a execução se
processa no interesse do credor, segundo comando do artigo
612, do CPC, até para não premiar os maus
pagadores.
Outro exemplo citado, da aplicação do princípio
da proporcionalidade na execução, é a
quebra do sigilo bancário, quando se dá a
colisão do direito fundamental do devedor ao sigilo
de dados seus pessoais, seu direito mesmo à intimidade
e a vida privada, com o direito fundamental à tutela
executiva, por parte do credor, cabendo, para definir se é o
caso de quebra do sigilo, o recurso ao princípio
da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Ainda podem ser referidos — e efetivamente o são,
por processualistas de escol - os casos de penhora de faturamento
da empresa, de fraude de execução e preço
vil, como momentos de aplicação do princípio
da proporcionalidade 28.
Como é bem de ver, o princípio da proporcionalidade
marca presença, e que presença, no nosso
mundo, o mundo do direito; e não causa, como dito,
maiores surpresas, arrepio algum, ao reverso, sua não-observância é que
pode provocar alguma reação desfavorável!
Então, cabe perguntar, justifica-se sua observância,
para autorizar penhora de salário ou não?
Como se sabe, com o artigo 649, IV, do CPC, se pretende
a preservação daquele mínimo patrimonial
que se entende necessário à que o devedor
possa manter sua dignidade, mas, como já mencionado,
do outro lado, está o direito fundamental do credor à tutela
executiva, e para não desequilibrar um, exageradamente,
em prol do outro, só com a utilização
do princípio da proporcionalidade, mesmo porque,
a proibição de penhora, a pretexto de preservar
a dignidade do devedor, sem quaisquer outras considerações,
não é adequada, podendo tornar a prestação
jurisdicional ineficaz, o que, força é convir,
deve ser evitado.
Indiscutível a necessidade de se respeitar a dignidade
da pessoa humana do devedor, mas não podemos esquecer
que, do outro lado, o do credor, há também
uma pessoa, que precisa se sustentar e aos seus, e que
tem também a sua dignidade, e que, para mantê-la
necessita e tem o direito de receber o que lhe foi reconhecido
judicialmente como devido.
Ainda: trata-se de uma pessoa sobre a qual não
pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que
não logrou êxito, mesmo porque, se todos podem
e devem tentar vencer na vida, tem de assumir os riscos
de suas opções, não esquecendo jamais
daquele provérbio que diz que “a vida não
oferece certezas, mas apenas possibilidades”, ou
seja, cada um que se arrisque no que pretender, mas se
a sorte não lhe sorrir, assuma as conseqüências
dos seus atos e de suas escolhas, o que não é possível é,
com base no direito, tente transferir aos que para ele
trabalharam, as conseqüências do seu insucesso.
Isso é que não é possível!