Revista Consultor Jurídico,
24 de dezembro de 2007
Responsabilidade solidária
Patrão e sindicato respondem
por prejudicar trabalhador
por José Carlos Arouca
A “velha” CLT ordenou a legislação
social, na expressão de Cesarino Jr., mantendo sua
origem administrativa. Daí terem ficado as empresas
sob a fiscalização do Ministério do
Trabalho, o que explica as seguidas Seções “Das
Penalidades”, encerrando cada Título.
Para os sindicatos, a tutela autoritária do Estado
reservou desde multa até o fechamento.
As empresas têm, também, responsabilidades “trabalhistas”,
arcando com o pagamento de reparações pecuniárias
e multas quando rompem imotivadamente os contratos de trabalho
ou deixam de cumprir normas e regras destinadas ou ao trabalhador
ou ao sindicato.
A responsabilidade civil já vinha tratada no Código
Civil de 1916, dispondo seu artigo 159 que “aquele
que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito,
ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano”. Em sua versão de 2000, o artigo 927 é mais
preciso: “Aquele que, por ato ilícito (artigos
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
As remissões completam a garantia que se dá ao
ofendido: artigo 186 - “Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”;
artigo 187 - “Também comete ato ilícito
o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede,
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Com a Emenda Constitucional 45 de 2004, a Justiça
do Trabalho finalmente assumiu competência para conhecer
e julgar as causas fundadas na greve, em matéria
de natureza sindical, dano moral ou patrimonial com origem
na relação de trabalho, como foi posto nos
incisos II, III e VI do artigo 114 do Diploma Político.
De tal modo, no que se refere aos temas em causa, não
há razão para se falar em responsabilidade
civil, mas sim em responsabilidade trabalhista.
A responsabilidade criminal exige a tipificação
do delito, acompanhada de prévia cominação
segundo o inciso XXXIX do artigo 5° da Constituição: “não
há crime sem lei anterior que o define, nem pena
sem prévia cominação legal”.
O Código Penal de 1940 dedicou seu Título
IV aos crimes contra a organização do trabalho,
preocupado mais em punir os trabalhadores que ousassem
se valer da greve para a defesa de seus direitos do que
assegurar-lhes maior proteção. Nos nossos
dias, a ineficiência da fiscalização
administrativa, anulada pelo volume crescente de portarias
e instruções normativas, meramente burocráticas
e cartorárias, como também a retração
dos sindicatos, ocupados com o assistencialismo, provocaram
a criminalização dos atos faltosos dos empregadores,
notadamente, os discriminatórios e atentatórios à cidadania.
Mas se não se pune por crime pessoas jurídicas,
respondem penalmente seus dirigentes.
Empresas e sindicatos têm, ainda, deveres sociais.
Assim, esquematicamente, podemos passar em revista as
responsabilidades impostas aos dois, nas suas relações
coletivas, ordenando-as em três grupos: a) administrativas,
b) penais, c) trabalhistas/sociais.
Responsabilidade das empresas. Nas relações
de trabalho, a empresa assume responsabilidade administrativa,
trabalhista e civil e seus dirigentes, também, responsabilidade
penal.
Responsabilidade administrativa. Na forma do artigo 2° da
CLT cabe ao empregador dirigir a empresa e também
a execução dos contratos de trabalho.
Tratando-se de um Diploma que objetiva acima de tudo a
proteção do hipossuficiente, conforme a feliz
conceituação de Cesarino Jr, a cada Título,
segue-se o Capítulo correspondente às penalidades
por infração de seus dispositivos: a) Das
Normas Gerais de Tutela do Trabalho, arts. 52 (extravio
ou inutilização da CTPS), 53 (deixar de efetuar
o registro da CTPS), 54 (não atender a convocação
da DRT para o processo de anotação ou tiver
rejeitadas suas razões de recusa), 75 (duração
da jornada de trabalho), 153 (férias), 201 (normas
de segurança e medicina do trabalho); b) Das Normas
Especiais de Tutela do Trabalho, artigo 351 (normas de
proteção a grupos profissionais determinados,
como bancários, músicos, professores, etc.),
401 (proteção da mulher), 434 a 438 (proteção
do menor); c) Da Justiça do Trabalho, constitui
infração administrativa deixar o empregador
de cumprir decisão proferida em dissídio
coletivo, sancionada com as mesmas punições
que recaem sobre o lock-out (CLT. artigo 722), ou que determinar
a readmissão ou reintegração de empregado
estável (CLT, artigo 729), que impedir ou tentar
impedir seu empregado de depor como testemunha (CLT, artigo
729, parágrafo 1º).
A legislação produzida a margem da CLT não
deixou de prever penas de natureza administrativa, como
a Lei 8.036, de 1990 que disciplina o Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço, a Lei 4.923, de 1965 que instituiu
o Cadastro Permanente das Admissões e Dispensas
de Empregados, o Decreto 76.900, de 1975, que trata da
Relação Anual de Informações
Sociais, RAIS, a Lei 8.213, de 1991, de proteção
aos portadores de deficiência, a Lei 10.097, de 2000
dirigida à aprendizagem, etc. Mas foi acrescentado à CLT
pela Lei 9.799, de 1999, punições administrativas
em face de procedimentos de discriminação
sexual, racial, social ou de idade, procurando dar efetividade à garantia
do inciso XXX do artigo 7° da Constituição
Federal. A revista íntima assumiu a mesma figura
faltosa.
Responsabilidade criminal. O Código Penal tipificou
como crime exercer e também não exercer uma
profissão, mas mediante violência ou grave
ameaça, bem assim, participar ou não de sindicato,
frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado
pela legislação do trabalho, aliciar trabalhadores,
com o fim de levá-los de uma para outra localidade
do território nacional (Código Penal artigos
197, 199, 203 e 207).
Recentemente, mais com o propósito de compelir
empresas inadimplentes a pagar tributos, verificou-se uma
tendência de criminalizar as relações
de trabalho. O exemplo mais expressivo nos deu a Lei que
acrescentou ao Código Penal, o artigo 168-A para
configurar como apropriação indébita “Deixar
de repassar à previdência social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou
convencional” ou “deixar de: I - recolher,
no prazo legal, contribuição ou outra importância
destinada à previdência social que tenha sido
descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros
ou arrecadada do público; II – recolher contribuições
devidas à previdência social que tenham integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda
de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando
as respectivas cotas ou valores já tiverem sido
reembolsados à empresa pela previdência social".
Todavia, tem-se na espécie uma nova ordem de delito
ou meio-delito, pois “é extinta a punibilidade
se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua
o pagamento das contribuições, importâncias
ou valores e presta as informações devidas à previdência
social, na forma definida em lei ou regulamento, antes
do início da ação fiscal".
O artigo 49 da CLT, tratando do registro do contrato de
trabalho na CTPS, capitula como crime de falsidade, na
forma do artigo 299 do Código Penal “I - fazer,
no todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar
o verdadeiro, IV- anotar dolosamente em Carteira de Trabalho
e Previdência Social ou registro de empregado, ou
confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data
de admissão em emprego diversa da verdadeira”.
Constituem crime, consoante dispõe a Lei 9.029,
de 1995, “I - a exigência de teste, exame,
perícia, laudo, atestado, declaração
ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização
ou a estado de gravidez, II – a adoção
de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que
configurem: a) indução ou instigamento à esterilização
genética, b) promoção do controle
de natalidade”.
Nas relações de trabalho, o assédio
sexual qualifica figura delituosa a teor da Lei 10.224,
de 2001 e assim também reduzir alguém a condição
análoga à de escravo, quer submetendo-o a
trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando-o a situações degradantes de trabalho,
ou mesmo restringindo, por qualquer meio, sua locomoção
em razão de dívida contraída com o
empregador ou preposto, como prescreve a Lei 10.803, de
2003.
Além do mais, os chamados “empreiteiros de
mão-de-obra” ou “gato”, meros
agenciadores de sem-terra, sem-emprego, sem-nada, desamparados
da sorte, que mediante falsas promessas são arrebanhados
e levados até as madeireiras do Pará ou do
Maranhão, para as fazendas de gado interiorizadas
no Mato-Grosso, para os canaviais de São Paulo,
não passam de prepostos dos proprietários
que os reduzem à situação desumana.
Respondem, portanto, pelo delito capitulado no artigo 207
do Código Penal: “aliciar trabalhadores, com
o fim de levá-los de uma para outra localidade do
território nacional”.
A Lei 9.777 de 1998 agravou a penalização
com ampliação das penas e melhor especificação
da prática delituosa. Georgenor de Sousa Franco
Filho observa com precisão o avanço, quando
o artigo 203 se presta para coibir e punir a exploração
dos bóias frias transportados em “paus-de-arara,
sem qualquer amparo que lhes proporcione um mínimo
de dignidade, e o parágrado 1° do artigo 207
foi pensado para acabar com o “barracão”,
ou sistema de aprisionamento do trabalhador mediante débito
contínuo e sempre crescente resultante da compra
forçada de alimentos e produtos essenciais no estabelecimento
do próprio empregador ou de seus prepostos1.
O artigo 132 do Código Penal qualifica como delito
expor a vida ou a saúde do trabalhador a perigo
direto e iminente. De se lembrar que o artigo 7º da
Constituição, no inciso XXII impõe
a redução dos riscos inerentes ao trabalho
por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
O artigo 200 da CLT atribuiu ao Ministério do Trabalho
e do Emprego estabelecer disposições complementares às
normas tratadas no Capítulo V pertinente à Segurança
e Medicina do Trabalho. Daí a edição
de diferentes Normas Regulamentares, NRs, voltadas para
este fim. De outra parte, a Constituição
adotou no seu artigo 196 um poema escrito por Sérgio
Arouca e os sanitaristas que o acompanharam: “A saúde é direito
de todos e dever do Estado”.
Segundo o artigo 203 do Código Penal, constitui
crime frustrar direito trabalhista mediante fraude ou violência.
A CLT no artigo 9° fulmina com nulidade os atos tendentes
a impedir, obstar ou fraudar as normas de proteção
ao trabalho. Fraudar é enganar, iludir, obstar o
exercício de um direito.
Mas não é só o Código Penal
que pune delitos de natureza trabalhista. A CLT, no artigo
49 reporta-se ao artigo 299 da Lei Penal quando se refere
ao lançamento de anotações falsas
na CTPS do empregado; descontar e não recolher a
contribuição sindical, a teor do artigo 598 é crime.
O empregador em débito com o pagamento dos salários,
caso ainda assim distribua lucros, dividendos, pague honorários,
permita retiradas, comete crime, como prevê o Decreto-lei
n° 384, de 1968.
Responsabilidade trabalhista. O lock out é proibido
pela Lei 7.783, de 1989 gerando sua prática punição
que se resolve no pagamento dos salários relativos
aos dias de paralisação como se lê no
parágrafo único do artigo 17. Portanto, responsabilidade
trabalhista.
A Convenção 158 da OIT não só garantia
timidamente o emprego, mas, dando vida ao inciso I do artigo
7° da Constituição, vedava dispensas
arbitrárias ou sem justa causa, mas principalmente,
exigia responsabilidade social quando se tratasse de dispensas
coletivas. No breve tempo de vida, a Convenção,
para muitos, não passou de mais uma inutilidade,
pois se entendeu majoritariamente que o acréscimo
sobre os depósitos do FGTS e as imunidades atribuídas à gestante
e ao cipeiro bastavam para garantir a relação
de emprego até que lei complementar viesse dispor
sobre indenização compensatória. O
Poder Executivo não esperou o Supremo Tribunal Federal
decidir a ação direta de inconstitucionalidade
proposta pela Confederação Nacional da Indústria,
apressando-se a denunciar o Tratado que promulgou em abril
de 1996 (Decretos 1.855, de 10.4.96 e 2.100 de 12.12.96).
Fosse mantida e os empregadores seriam compelidos a proporcionar
ao sindicato, em tempo oportuno, informação
pertinente aos motivos determinantes da medida, número
de trabalhadores que seriam afetados e o período
em que se dariam as dispensas. Tempo suficiente para o
sindicato procurar atenuar as consequências adversas,
(artigo 13). Tratando-se de demissões provocadas
por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais
ou análogos, teria, ainda, que notificar o Ministério
do Trabalho e Emprego, com as mesmas razões. Enfim,
seriam abertas negociações coletivas, que
poderiam reduzir as dispensas e até evitá-las
ou quando menos obter compensações para os
trabalhadores atingidos. E não pode passar despercebido
o direito posto no inciso XXVII do artigo 7° da Constituição: “proteção
em face da automação na forma da lei”.
A Convenção 98 da OIT, incorporada ao nosso
ordenamento jurídico desde 18 de novembro de 1953
foi direcionada para proteger o direito de sindicalização
e de negociação coletiva2. No artigo 1 vem
a proteção contra atos destinados a subordinar
o emprego à condição de se filiar
ou deixar de fazer parte de um sindicato; também
quando implicam em dispensar um trabalhador ou prejudicá-lo
por qualquer modo em virtude de sua filiação
a um sindicato ou de sua participação em
atividades sindicais fora das horas de trabalho ou com
o consentimento do empregador durante as mesmas horas.
Por sua vez, o artigo 2° dirige-se ao sindicato, tanto
profissional como patronal, dispondo que devem gozar de
proteção adequada contra quaisquer atos de
ingerência de um n’outro, seja diretamente
ou por intermédio de seus agentes ou membros em
sua formação, funcionamento e administração,
tais como medidas destinadas a provocar a criação
de organizações de trabalhadores dominadas
por um empregador ou uma organização de empregadores,
ou a manter organizações de trabalhadores
por outros meios financeiros, com o fim de colocar essas
organizações sob o controle de um empregador
ou de uma organização de empregadores, dando
causa ao sindicalismo que Cesarino adjetivava como “amarelo”.
A responsabilidade do empregador resolve-se pela cominação
de multa a ser arbitrada judicialmente nos termos do artigo
287 do Código de Processo Civil.
Bem, o tema de que se cuida trata da responsabilidade
do empregador mas no campo das relações coletivas
de trabalho. Absolutamente irrelevante na espécie,
assim, a responsabilização frente a infrações
que atingem isoladamente um trabalhador. O que tem importância é a
responsabilização coletiva. Tema, não
atino porque ainda polêmico mesmo após o pronunciamento
do Supremo Tribunal Federal, tem a ver com a chamada substituição
processual, que nada mais é do que a legitimação
ordinária do sindicato para atuar perante o Poder
Judiciário na defesa de direitos individuais ou
coletivos da categoria entendida na conformidade do artigo
511 da CLT, portanto como o conjunto de trabalhadores,
associados ou não do sindicato, que se ativam num
mesmo ramo de atividade econômica ou em ramo análogo
a um setor da economia3. O inciso III do artigo 8° da
Constituição procurou dar grandeza e largo
alcance à ação sindical que se opera
da mesma forma na esfera administrativa. Se possui tamanha
força para defender direitos e interesses, individuais
e coletivos do grupo para o qual foi constituído,
claro que a mesma não se esgota nas áreas
restritas da administração e do Poder Judiciário,
mas se realiza em qualquer âmbito, principalmente
frente aos empregadores.
A substituição processual, no dizer de Ada
Pellegrina Grinover, foi obstaculizada justamente onde
devia encontrar campo propício para seu desenvolvimento,
ou seja, na Justiça do Trabalho. A Súmula
310 do Tribunal Superior do Trabalho taxativamente negou
a substituição processual: “O artigo
8°, inciso III da Constituição da República,
não assegura a substituição processual
pelo sindicato”. Deveu-se ao Ministro Ronaldo Lopes
Leal seu cancelamento em face do entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, agora reiterado após demorada
e exaustiva discussão, quando foi vencida a tese
defendida pelo ex Ministro Nelson Jobim que limitava a
medida à fase de conhecimento4.
Grande parte dos teorizadores reduz a atuação
sindical às relações de trabalho acreditando
que interesses coletivos devam ser interesses simplesmente
classistas, esquecidos do artigo 6° da Constituição
que assegura aos trabalhadores direitos sociais assim qualificados:
educação, saúde, trabalho, moradia,
lazer, segurança, previdência, proteção à maternidade
e à infância, assistência aos desamparados5.
A Ação Civil Pública, segundo a Lei
7.347, de 1985, protege os interesses difusos e coletivos
que podem ser defendidos, inclusive, por associações
com antiguidade de pelo menos um ano ou que incluam entre
suas finalidades institucionais a proteção
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência, ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico,
vale dizer, também o sindicato.
O Código de Defesa do Consumidor ampliou seu espectro
para a defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos
ou individuais homogêneos. Inafastável, portanto,
que cabe ao sindicato a defesa do meio ambiente de trabalho,
até porque o STF já definiu a competência
da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar as
ações a ele pertinentes6.
Tratando-se de lesão de direito que atinja todo
o grupo profissional representado pode também o
sindicato defendê-lo através da ação
civil pública.7
O sindicato foi excluído das Comissões Internas
de Prevenção de Acidentes do Trabalho, Cipas,
o que não se deu por acaso, tempos da ditadura (CLT
artigo 164). Mas, como já visto, o artigo 7° da
Constituição, no inciso XXII assegurou, como
direito social a “redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança”. Logo, não pode
o sindicato abdicar do direito/dever de defender direitos
coletivos, independentemente da atuação dos
cipeiros, assumindo legitimidade para denunciar toda e
qualquer ação danosa à saúde
e à segurança de seus representados, podendo
requerer perante os órgãos locais do Ministério
do Trabalho e Emprego a inspeção destinada
a identificar os agentes agressivos, o fornecimento de
equipamentos individuais de trabalho, o cumprimento das
Normas Regulamentares e ajuizar ações destinadas
não só visando o pagamento dos adicionais
de insalubridade e/ou de periculosidade (CLT. artigo 195,
parágrafo 2°, direitos autônomos, originários
de fontes diferentes e cumulativos a partir de 1988 em
face da dicção do inciso XXIII: “adicional
de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei”) mas, também
direcionadas para a eliminação ou neutralização
dos agentes agressivos ou perigosos.
A Constituição de 1988 limitou o direito
de propriedade, que deve atender sua função
social (artigo 5°, XXII e XXIII). Convivem num sistema
político de capitalismo democrático, verdadeiro
ou não, ainda que simplesmente programático,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF.
artigo 1°, IV), em que a ordem econômica, teoricamente é claro,
funda-se na valorização do trabalho e na
livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social (CF.
artigo 170, I e II). A ordem social, por sua vez tem como
base o primado do trabalho e como objeto o bem-estar e
a justiça sociais (CF. artigo 193).
Já passou o tempo do contrato de trabalho de trabalho
simplesmente de adesão, pois até o contrato
civil deixou de expressar a manifestação
supostamente livre de vontades, para condicionar a liberdade
de contratar aos limites de sua função social
(CC artigo 421), observados os princípios da probidade
e boa-fé (CC. artigo 422). Ainda que contrato de
adesão, cláusulas ambíguas ou contraditórias
interpretam-se da forma mais favorável ao aderente
(CC. artigo 423).
Na relação de trabalho, mantém-se
o contrato individual segundo a vontade do empregador,
só superada pela ordem estatal imposta por lei ou
palidamente, mediante negociações coletivas
de trabalho, onde se revela a importância do papel
desempenhado pelo sindicato.
Enfim, abriu-se campo propício para a ação
sindical em defesa de direitos não mais simplesmente
individuais, mas direitos coletivos, ainda mais quando
a prática faltosa projeta-se no tempo afetando todos
os empregados ou parte deles.
Responde o empregador, ainda, pelos danos impostos ao
sindicato, deixando de descontar e recolher as contribuições
sociais de seus filiados (CLT. artigo 545).
Responsabilidade do sindicato. O Estado Novo de Vargas
ou a democracia autoritária, eufemismo criado pelos
centristas que com facilidade se alinham com o governo,
qualquer que seja o regime e sua ideologia, mas, verdadeiramente,
a ditadura implantada em 1937 copiou servilmente a Carta
Del Lavoro, transportando-a para o Decreto-lei 1.402 de
1939 que foi incorporado, no Título V da Consolidação
das Leis do Trabalho.
Responsabilidade administrativa. O artigo 553 traçava
o elenco das penalidades admitidas: multa, suspensão
temporária ou destituição dos dirigentes,
fechamento do sindicato, cassação da carta
de reconhecimento.
Destituída a administração, o Ministro
do Trabalho designava um delegado ou uma junta governativa,
situação comum até 1988 quando a Constituição
deu ao sindicato liberdade e autonomia nunca antes conhecidas,
rompendo com a tutela repressiva do Estado.
A responsabilidade administrativa do sindicato consistia
antes de mais nada em seguir o figurino determinado pelo
chefe da Delegacia de Polícia Social, o temível
Dops, pelo comandante do batalhão, pelo delegado
do trabalho, pelos burocratas instalados nas repartições
do Ministério do Trabalho e, é claro, pelo
titular da pasta.
Condições para seu funcionamento: proibição
de qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis
com as instituições e os interesses da Nação,
bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao
sindicato — em outras palavras, cerco contra os comunistas,
socialistas e até simplesmente nacionalistas — e
mais, de participação de pessoas estranhas
na sua administração. Não bastasse
tanto, estatuto padronizado, eleição regida
conforme figurino oficial, traduzido em portarias, controle
da gestão financeira, enquadramento prévio,
custeio através de contribuição compulsória
administrada segundo instruções ministeriais,
etc.
A decantada liberdade sindical, na verdade, sempre teve
tamanho igual ao da liberdade política e a frágil
democracia controlada pelos detentores do poder nunca conviveu
em harmonia com o sindicato de resistência. Caiu
a ditadura e com ela a carta constitucional saída
da cabeça do Ministro Francisco Campo ou “Chico
Ciência” (redator também do Ato Institucional
n° 1 da segunda ditadura), substituída pela
Constituição democrática de 1946.
Caiu Vargas e entrou o General Dutra que fora seu Ministro
da Guerra. Segundo a lenda nada fazia sem antes consultar
o “livrinho”, que tinha sobre a mesa, discutido
e votado por uma Assembléia Constituinte eleita
livremente. Mas, mesmo assim, foram 219 intervenções
em sindicatos, tendo como razão determinante o atrevimento
de filiação à uma central que defendia
um programa socializante9.
O Título V da CLT, nossa lei sindical, atravessou
os governos mais ou menos (ou para menos) democráticos
de Vargas (de 1951 até o suicídio em 1956),
Juscelino Kubitscheck, Jânio Quadros e João
Goulartigo A ditadura militar de 1964 excedeu o autoritarismo
dos tempos de Vargas: 1.564 intervenções
em sindicatos10.
A autonomia conquistada em 1988 aparentemente afastou
a tutela administrativa do Estado, que reaparece nas ações
do governo Luiz Inácio Lula da Silva através
do registro indiscriminado de sindicatos de carimbo, fundados
artificialmente mediante dissociação de agrupamentos
já organizados, ou desmembramento territorial, negando
o princípio básico do Estado Democrático
de Direito que é a cidadania.