CONSULTOR JURÍDICO,
01 de dezembro de 2008
Treino jurídico
Relações de trabalho
precisam de planejamento estratégico
por Daniel Roncaglia
O mundo do trabalho mudou e,
com isso, as relações de emprego se tornaram estratégicas.
O empresário que não planejar direitos e deveres trabalhistas
terá prejuízos com seu capital mais importante: as pessoas
que produzem a empresa. Essa é a tese do advogado Antonio Carlos
Aguiar para justificar o serviço que oferece às empresas:
legal coaching, ou, como o próprio autor diz em bom português, “gestão
estratégica das relações de trabalho”.
Em sentido estrito, o legal coaching é uma
palestra sobre Direito do Trabalho para os dirigentes da empresa Trata-se
de uma aula nos moldes da escola da auto-ajuda. A idéia é prevenir
as empresas de processos trabalhistas por culpa do tratamento dos gerentes
dispensado aos funcionários. Na palestra, ele explica em linguagem
didática o que pode e o que não pode no dia-a-dia das relações
de emprego. “O empresário exige produção de
seus líderes, mas não mostra os limites”, avalia.
Mas o chamado planejamento trabalhista
vai muito além da palestra e ultrapassa até mesmo o conceito
de advocacia consultiva. Ao chegar na empresa, Carlos Aguiar e sua equipe
desenham o mapa de vulnerabilidades, destrincham documentos, participam
de negociações e sugerem mudanças nos contratos
de trabalho. Segundo ele, esse tipo de advocacia ajuda a empresa a se
prevenir de processos trabalhistas, a não ser obrigada a pagar
indenizações por danos morais e até a esvaziar movimentos
grevistas.
A visão do advogado sobre
o Direito trabalhista foge da velha dicotomia Capita versus Trabalho.
Com a mesma naturalidade que defende a atualidade da Consolidação
das Leis do Trabalho, Carlos Aguiar afirma que através da negociação
e do planejamento é possível até mesmo superar tabus
legais como o da irredutibilidade de salários. Basta que a realidade
justifique a medida e as partes cheguem a um consenso a respeito das
necessidades de cada uma. “O capital e o trabalho não são
mais inimigos. O que existe é uma convergência de interesses”,
diz.
Antonio Carlos Aguiar é formado
pela PUC de São Paulo, onde também defendeu mestrado em
Direito do Trabalho. Ele ainda fez pós-graduação
na USP. Ainda na faculdade, foi estagiário do escritório
Peixoto e Cury, do qual é, hoje, um dos sócios.
Antes de voltar ao escritório
em 1991, Carlos Aguiar trabalhou no Sindicato dos Químicos da
região do ABC em São Paulo. “Lá, adquiri muito
conhecimento nessa parte de direito coletivo de trabalho. A visão
que tenho é mais holística. Numa negociação,
consigo enxergar dentro das necessidades de cada ator social”,
afirma. Há 10, ele dá aulas de Direito do Trabalho no Centro
Universitário Fundação Santo André, da cidade
do mesmo nome, no ABC paulista.
Também participaram da
entrevista, na redação da Consultor Jurídico, os
jornalistas Larissa Garcia e Maurício Cardoso.
Leia a entrevista
Conjur — O que é legal
coaching?
Antonio Carlos Aguiar — As
empresas tomaram ciência de que o maior patrimônio que elas
têm são as pessoas. Mas a CLT é de 1943. O próprio
nome diz que é uma consolidação. Nesse período,
leis novas foram colocadas e ela se modernizou. A Lei da Participação
nos Lucros e Resultados (PLR), por exemplo, é de 2000. Legal coaching
faz parte do conceito de planejamento trabalhista. O planejamento entra
exatamente nisso. Como o Direito do Trabalho se tornou estratégico,
a empresa tem que planejá-lo. Além de diminuir o passivo
e as contingências, o planejamento ajuda a otimizar as relações
de trabalho.
ConJur — Otimizar
em que sentido?
Antonio Carlos Aguiar — Nos
contratos de trabalho, por exemplo. Se minha empresa tem profissionais
altamente qualificados, o planejamento vai analisar formas de impedir
que eles mudem de emprego. Posso propor um contrato de não competitividade
ou um bônus para o trabalhador. Existem cláusulas restritivas
de liberdade, que não estão escritas textualmente na lei.
Você pode ter um contrato de trabalho moderno, que prevê isso.
Para mim, a Lei da PLR é inteligente por ser genérica.
Ela diz que quem estabelece valor, meta, periodicidade são o trabalhador
e a empresa.
ConJur — Mas a
relação ode força nessa negociação
não tende a favorecer o patrão?
Antonio Carlos Aguiar — Não
necessariamente, porque o sindicato é obrigado a participar é equilibra
o relacionamento. Tempos atrás, um cliente queria aplicar um sistema
norte-americano de valor agregado para calcular o PLR. O programa mede
quanto do trabalho do funcionário gera de valor para a empresa.
A CLT jamais iria prever isso em 1943. Fizemos uma adequação
do programa com a colaboração do sindicato. É possível
trabalhar a questão da otimização da lei. O que
pouca gente percebeu é que os sindicatos, a partir de 1988, deixaram
de ser um sistema de confronto com as empresas e se transformaram em
aliados. Com o sindicato, posso reduzir salário e flexibilizar
jornada.
ConJur — Os sindicatos
fazem um bom trabalho?
Antonio Carlos Aguiar — Não
tenho dúvida. Fiz um trabalho com o sindicato de trabalhadores
em processamento de dados, um setor onde havia muita informalidade e
muitas cooperativas de trabalho. Fizemos uma migração da
informalidade para empregos formais e o sindicato ajudou nessa transição
para conseguirmos uma remuneração diferenciada. O planejamento
estratégico nas questões trabalhistas passa por essa mudança
de paradigma. É possível pagar verbas para o empregado
que não tem natureza jurídica de trabalho. As empresas
não pagam por desconhecerem. A participação nos
resultados é uma forma. Aquele um terço das férias
não tem encargos trabalhistas. A lei permite que a empresa pague,
nesses casos, mais do que um salário. Ajuda de custo, pelo menos
uma vez por ano, dá para pagar sem encargos também.
ConJur — O planejamento
envolve só a empresa ou também tem a participação
do trabalhador?
Antonio Carlos Aguiar — Trabalho
praticamente com a empresa, mas a minha fonte de trabalho são
os trabalhadores. Um cliente, por exemplo, estava começando uma
fábrica do zero na Bahia. Como o equipamento era muito moderno,
o pessoal — quase cem pessoas — precisava ser treinado no
Japão. A pergunta era como contratar esse pessoal. Não
dava para contratar como estagiário, temporário, autônomo
ou por cooperativa. O cliente estava com receio de contratar como empregado
por causa dos encargos. Mas, a lei permite, através de um acordo
com o sindicato, contratar o empregado e, logo depois, suspender o contrato
por até cinco meses, desde que o trabalhador esteja em treinamento.
Risco zero para a empresa, já que a fórmula encontrada
estava dentro da formalidade. Voltamos a fazer esse tipo de contrato
agora por conta da crise. Em vez de mandar o pessoal embora, você o
coloca para se qualificar profissionalmente. A empresa não paga
salário, mas uma bolsa em um valor negociado com o sindicato.
Ela pode pagar o mesmo valor do salário, só que fica sem
encargos.
ConJur — Além
dos contratos, o que mais tem no planejamento?
Antonio Carlos Aguiar — A
primeira coisa a se fazer no planejamento é uma análise
estrutural para desenhar um mapa de vulnerabilidade. Vejo como a empresa
está em relação aos aspectos jurídicos, rotina
trabalhista, questão financeira, contingências, possibilidades
de paralisação, segurança do trabalho e relações
interpessoais. O mundo mudou e os relacionamentos mudaram. Aquilo que
era tolerado até pouco tempo atrás no ambiente de trabalho,
não é mais. Essas brincadeirinhas com relação à raça
ou à cor do cabelo, já não são aceitas. Não
se pode mais colocar uma tartaruga na mesa da pessoa ou obrigá-la
a dançar na boquinha da garrafa porque ela não atendeu
as metas.
ConJur — Mas, as
empresas continuam fazendo isso.
Antonio Carlos Aguiar — Continuam
por desconhecimento. O empresário exige produção
de seus líderes, mas, em contrapartida, não mostra os limites.
Aqui é que entra o legal coaching. Mostro para os gerentes até onde
eles podem chegar. Ensino, por exemplo, que atitude gera assédio
moral. Não se pode exigir, por exemplo, que o trabalhador faça
mais de duas horas extra por dia. Porque, se ele sofrer um acidente de
trabalho, a empresa vai pagar indenização e poderá ser
condenada criminalmente. Se você xinga o cara, pode dar processo
de racismo. Na palestra, ainda explico sobre assédio sexual. Respondo
perguntas sobre a diferença de paquerar e assediar. Esse tipo
de treinamento é diferenciado, não falo de “contrato
sinalagmático de trato sucessível e oneroso”, mas
da realidade.
ConJur — Quem participa
do treinamento?
Antonio Carlos Aguiar — O
básico é para a gerência, mas pode chegar ao trabalhador.
Digo que é básico porque trata de noções
gerais de Direito do Trabalho. Quando chego, interajo coma platéia.
Para mostrar o que é assédio, pego o cara mais rude e começo
a paquerar para que o pessoal sinta o constrangimento na pele. É uma
brincadeira, mas imagine quando é uma rotina. Você precisa
trazer para a pessoa esses conceitos do dia-a-dia.
ConJur — Se a CLT
fosse mais simples talvez não haveria necessidade de tanta sofisticação?
Antonio Carlos Aguiar — Talvez,
mas honestamente a CLT é simples. O problema das empresas é que
não dão uma noção mínima do que pode
e do que não pode ser feito para o corpo gerencial e para os trabalhadores.
O contrato no Direito do Trabalho não é complicado e é absolutamente
informal. É um contrato-realidade. Não é preciso
nem mesmo de manifestação das partes. O trabalhador começa
a trabalhar e o contrato nasce sem que nenhuma das partes tenha conversado
sobre o serviço. Só é necessário ter habitualidade,
salário, pessoalidade e subordinação. Não
precisa de nada por escrito, nem que alguém tenha pedido ou sido
convidado. Veja a questão da terceirização. A discussão
sobre atividade fim e atividade meio é bobagem. Se a realidade
do dia-a-dia mostra que esses itens estão presentes, é um
contrato de trabalho, não importa o que você escreveu ou
o nome que você dê.
ConJur — As empresas
conhecem Direito de Trabalho?
Antonio Carlos Aguiar — Pouco.
Veja o caso das férias: o empregador compra as férias e
diz que está ajudando o trabalhador. Primeiro: o trabalhador não
pode vender as férias. Segundo: a natureza jurídica das
férias é de higienização, o trabalhador precisa
descansar. Se ele sofre um acidente, vão dizer que a empresa fraudou
ao fazer o empregado assinar um contrato de férias, que ele não
usufruiu. Se o trabalhador morre, o empresário responde por homicídio
doloso. Então, é crime contra a organização
do trabalho comprar férias. Outro exemplo: o empregado pede e
o empregador adianta a parcela do PLR. Não pode e se o fiscal
aparecer, ele autua. O empresário pode ser prejudicado querendo
ajudar.
ConJur — Para qual
empresa o senhor faz esse treinamento?
Antonio Carlos Aguiar — A
maioria são grandes empresas. Um assunto que está interessando é o
Código de Ética e de Conduta. Ele é muito comum
nos Estados Unidos, mas para trazer para cá tem que fazer adaptações.
Nesses códigos se fala de denúncia anônima. Ai, uma
pessoa que não gosta do colega, faz quinze denúncias e
a empresa começa a investigar. Isso pode gerar um assédio
ao contrário. Nas palestras, falo tanto dos aspectos jurídicos
como sociais e filosóficos da questão ética. As
pessoas têm que ser valorizadas. A Constituição fala
da dignidade da pessoa humana e do valor do trabalho. E para que os líderes
das empresas reproduzam esses valores é preciso de treinamento.
ConJur — As empresas
querem cumprir as leis trabalhistas?
Antonio Carlos Aguiar — Sim.
As empresas estão mais preocupadas com a legalidade. Até pouco
tempo atrás, antes da crise, todas as grandes empresas queriam
colocar ações na bolsa. Então, elas têm que
seguir normas. A legalidade serve inclusive para valorizar as ações.
O capital e o trabalho não são mais inimigos. O que existe é uma
convergência de interesses. Cada um tem interesses diferentes,
mas eles têm que convergir.
ConJur — Apesar
disso, ainda temos uma lei, que é a CLT, feita em outra conjuntura
do mundo do trabalho e com uma visão paternalista da relação
de trabalho?
Antonio Carlos Aguiar — A
CLT tem que ser protecionista. A Constituição garante a
livre iniciativa. Mas, ela garante a valoração do trabalho
e da dignidade da pessoa humana. São dois princípios constitucionais.
Na dúvida, qual eu aplico? A própria Constituição
diz que devo usar o princípio da proporcionalidade. Com a CLT, é a
mesma coisa. Desde 1988, ela mudou significativamente, inclusive com
relação ao protecionismo. Um exemplo é a redução
de salário através de acordo com o sindicato. O trabalhador
pode transacionar o direito: tem o salário reduzido, mas ganha
seis meses de estabilidade. O princípio protecionista cai por
terra quando o sindicato pode equilibrar a balança. Sozinho, o
trabalhador deve ter uma proteção maior. Mas, pela negociação
coletiva, a coisa se equilibra. Quando falo de planejamento, obrigatoriamente
passa por acordos com sindicatos. A CLT fala que eu não posso
fracionar férias, a não ser em situações
excepcionais. E quais são essas situações? Não
tenho a mínima idéia, porque a CLT não fala. Mas,
posso fazer um acordo com o sindicato e dizer quais são essas
situações. A partir daí, o fracionamento é possível.
Dá para regular tudo.
ConJur — Até greve?
Antonio Carlos Aguiar — Sim.
Ninguém gosta de fazer greve. Nem o trabalhador, porque ele se
expõe a riscos. A greve só chega depois de estourar todos
os limites. Mas dá para administrar. O gerenciamento de crise
passa pelo planejamento trabalhista. Costumo dizer que quando estoura
a greve não adianta tentar negociar. É tão difícil
fazer a greve, que no momento em que o trabalhador a deflagra, ele se
acha o vencedor. Mas, com passar dos dias, o movimento vai se cansando.
ConJur — Como o
empresário faz para não se afobar nessa hora?
Antonio Carlos Aguiar — Estratégia
não se monta durante a crise. Tem que fazer um trabalho prévio. É preciso
entender as necessidades que levaram à greve. Em um dos casos
em que atuei, o sindicato fez a greve porque haveria troca de diretoria.
Mas, no final, eles perderam a mão. Insuflar a greve é fácil,
mas subir no caminhão e pedir para voltar ao trabalho é complicado.
Nesse caso, o sindicato disse que não dava mais para fazer o pessoal
voltar. Então, entrei com um dissídio de greve no sindicato.
O juiz marcou a audiência para uma semana. Como o cliente estava
desesperado, fui ao Ministério Público do Trabalho, conversei
com o procurador e marcamos uma audiência de conciliação
com o sindicato. Fizemos um acordo, já que o sindicato queria
voltar. Depois de assinado o acordo, a diretoria do sindicato disse para
os trabalhadores que a Justiça mandou voltar. Mas, para fazer
isso, é preciso ter a confiança do sindicato. Planejamento é isso:
conhecer as necessidades da empresa, dos trabalhadores, da região,
da política local.
ConJur — E quais
os outros tipos de crises que se pode gerenciar?
Antonio Carlos Aguiar — Se
morre alguém dentro da empresa, você tem que reunir o grupo
de crise e conversar com a família, sindicato, órgãos
fiscalizadores, polícia, imprensa. No caso do primeiro acidente
da TAM, eles contrataram a PUC, que tem o departamento de luto para conversar
com as famílias. No treinamento, também passamos essa idéia.
ConJur — A informalidade
existe por falta de fiscalização?
Antonio Carlos Aguiar — A
informalidade não existe, porque o contrato de trabalho é informal.
O que as pessoas tentam é burlar a lei. Como acontece com essa
história de Pessoa Jurídica. A empresa contrata todos com
PJ emitindo nota fiscal e tudo. Mas, isso não vale nada. O artigo
9 da CLT é claro ao dizer que é nula qualquer tentativa
de desvirtuar os direitos trabalhistas. O empresário muitas vezes
faz isso pensando que é o certo. Então chega o fiscal e
autua. Até para fazer errado, tem que saber qual é o risco.
ConJur — Todos
os contratos de PJ são ilegais do ponto de vista do Direito
do Trabalho?
Antonio Carlos Aguiar — Em
determinadas situações posso contratar um PJ. É possível
imaginar um contrato de PJ como se fosse uma parceira urbana. A lei só fala
em parceira rural, mas a idéia não é muito diferente.
Nesse caso, o trabalhador é como parceiro que usa as instalações
da empresa e faz um trabalho complementar, mas sem subordinação. É como
se houvesse um contrato de comodato em que os dois lados otimizam os
custos. O duro é gerenciar isso no dia-a-dia. Um dia a empresa
pede para o trabalhador chegar às 8h e no outro ele toma bronca
na frente de todos. O que acontece? Vira contrato de trabalho. O que
vale é a primazia da realidade.
ConJur — A relação
de trabalho na sociedade por cotas é legal?.
Antonio Carlos Aguiar — Pode
ser, mas tem que ser sócio mesmo. Se a cota é de 0,1% e
existe a habitualidade, a subordinação, salário
e pessoalidade, não há dificuldade para considerar o contrato
nulo. Essas modalidades de trabalho são válidas, só que
elas não podem ser usadas para fraudar o contrato.
ConJur — O Judiciário
consegue captar essas tentativas?
Antonio Carlos Aguiar — Muitos
dizem que os novos juízes não têm experiência
de vida. Mas, é um pessoal técnico que estuda. Não é como
o juiz que vê o trabalhador como um coitado que deve ser protegido
a qualquer custo. Hoje, eles dizem que se o trabalhador tem um advogado,
ele está na mesma situação da outra parte. Os novos
juízes são mais legalistas, o que é bom.
ConJur — Como o
senhor prepara a empresa para ir à Justiça do Trabalho?
Antonio Carlos Aguiar — O
primeira grande desafio é fazer com que a empresa não vá à Justiça.
Se conseguir isso, sou um parceiro da empresa e não simplesmente
um custo para ela. Não adianta apagar o incêndio e não
saber o que está gerando o fogo. Se está havendo muitos
processos sobre horas extras, a primeira pergunta que faço é se
há má gestão interna. A mudança tem que ser
na empresa, não adianta pensar em ganhar só no tribunal.
O processo do trabalho é um termômetro que pode ser usado
pela empresa para identificar e resolver problemas que estão debaixo
do tapete. O advogado tem que conversar com as pessoas, com quem pode
ser testemunha, quem não pode, verificar a situação
da empresa, levantar documentos.
ConJur — O senhor
sempre procura o acordo?
Antonio Carlos Aguiar — Nem
sempre. Um cliente foi processado por uma ex-funcionária que era
chefe de departamento da loja e queria receber horas extras. O caso valia
uns R$ 100 mil. Como não tínhamos como provar o contrário,
fechamos o acordo em R$ 20 mil. O que aconteceu? O advogado chegou para
todos os outros funcionários e falou que resolvia processo de
hora extra em um mês. Teve mais 30 casos iguais.
ConJur — Quanto
o mercado de planejamento representa para os advogados?
Antonio Carlos Aguiar — No
meu escritório, o contencioso ainda é muito grande. Mas,
já tem oito advogados que só cuidam dessa parte de planejamento
trabalhista, que passa pelo mapeamento, pelo legal coaching e até por
negociações com sindicato. Tem empresa do Brasil inteiro
que me contrata para fazer negociação de participação
de resultados.
ConJur — O planejamento é uma
espécie de consultivo?
Antonio Carlos Aguiar — É mais.
O consultivo chega na empresa e explica, por exemplo, o que mudou com
a Lei de Estágio. No nosso caso, vemos os contratos e sugerimos
mudanças para que não se crie vínculo de emprego.
No Brasil, temos pouca coisa sobre planejamento trabalhista. Já sobre
o legal coaching, peguei carona na idéia que se está falando
muito no mercado que é o coaching. Mas, não adianta ser
esse “treinador” se não houver uma base legal também.
Quando se fala em coaching, se está dizendo sobre o relacionamento
entre as pessoas. É preciso mostrar esses limites legais. O legal
coaching começou com o básico que era um curso de oito
horas de relações trabalhistas, mas foi crescendo com a
inclusão de outros temas.
ConJur — O trabalhador
sabe os direitos que tem?
Antonio Carlos Aguiar — Já trabalhei
nos dois lados do balcão, tanto para empresas quanto para sindicatos.
Não tenho dúvida que o trabalhador sabe. No sindicato,
ele chega lá e diz que tem um problema no seu “figuits”.
Quer dizer, ele não consegue falar o nome, mas sabe que a empresa
não está pagando o FGTS, Por isso, quando dou treinamento,
tenho que olhar e falar o que está errado. Não adianta
querer dar um jeitinho. Hoje, um presidente da empresa muitas vezes
consulta mais o RH do que o financeiro. Como ele virou estratégico,
ele precisa dessa ferramenta.