Revista Consultor Jurídico,
2 de fevereiro de 2008
Lei de amparo
Assistencialismo garantido
pela lei e renda familiar
por Fábio Cristiano
Woerner Galle
O assistencialismo é tema em voga no momento atual e merece
o exame dos operadores jurídicos. Não se trata propriamente
de novidade, vez que desde a positivação dos direitos
da fraternidade, qualificados pelos constitucionalistas de terceira
vaga, geração ou dimensão, as legislações
alhures e a cá consagram a necessidade de prover o mínimo
aos desafortunados, aos que não tenha quem os assista, o que
fizeram no esteio de uma gama de convenções internacionais
firmadas sobre o assunto. Conveio-se, é certo, que a existência
humana é um plano que se sustenta mediante socorro mútuo
e tais diretivas são tão antigas quanto o mundo, permeando
variadas culturas de espectro mais evoluído, seja na dimensão
laica, seja mesmo na religiosa.
A Constituição trata, como não se conceberia
diverso, da dignidade da pessoa a fundamento (artigo 1º), e enumera
objetivos de mais pura solidariedade em seu terceiro artigo, delineando,
no âmbito da seguridade social, as fincas de um sistema beneficente
(artigo. 203/4). A desincumbir-se de tal elevado mister (artigo 6º da
CRFB), o poder público, todas as suas órbitas (artigo
23, II, da Constituição Federal), deve observar uma diretiva
básica no sentido do custeio do sistema assistencial, a saber,
que o dinheiro da seguridade não pode ser imiscuído quando
da elaboração das peças orçamentárias
(CF, artigo 165, 5º parágrafo, inciso III, c/c a cabeça
do artigo 195, seu 1º parágrafo, e artigo 204), devendo
existir, inclusive, vinculação a fundo próprio
das contribuições eventualmente criadas em lei.
Outrossim, e já na quadra da sociedade civil, o constituinte
comprometeu empresas, equiparados, trabalhadores, apostadores em jogos
autorizados, e importadores, o extrato gerador de riqueza, enfim, a
cooperar para a viabilidade financeira da assistência (artigo
195), ao mesmo tempo em que imunizou as entidades benemerentes da incidência
de quaisquer impostos (artigo 150, VI, ‘c’, regulamentado
no CTN e na LCSS).
Para o interesse deste escrito, debruçamo-nos sobre um dos
específicos modos de prover assistência[1], aquele de
estatura constitucional e garantido no artigo 203, V, da CF, verbis[2]:
“Artigo 203: A assistência social será prestada
a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos V — a garantia de um salário
mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios
de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei”.
À míngua da plena eficácia, aguardou-se até o
ano de 1993[3], precisamente até 7 de dezembro daquele exercício,
para que o legislador constituído regulamentasse a garantia
do salário mínimo aos portadores de deficiência
e aos anciãos, o que acabou por fazer com a edição
da Lei 8.742/93 e depois do acertamento no novo regime previdenciário
brasileiro (Leis 8.212/91 e 8.213/91), o qual, é bem verdade,
já assegurava benefício assemelhado destinado a viger
exatamente até o advento da regulamentação do
artigo 203, V (Renda Mensal Vitalícia — artigo 139 da
Lei 8.213/91, revogado pela Lei 9.528/97).
Assim é que, desde então, os não assistidos financeiramente,
reunindo as condições de (a) portador de deficiência,
ou de (b) maior de 65 anos (no comando atual do Estatuto do Idoso),
fazem jus à percepção de um salário mínimo
mensal, prestado pelo INSS, e suportado pelo orçamento da seguridade,
contanto que não acumulem qualquer outra mercê de feição
previdenciária, e que persistam na condição de
necessitados (a lei determina a revisão da prestação
a cada dois anos, a fim de avaliar-se a continuidade do quadro fático
gerador — artigo 21 da Lei 8.742/93).
Pois bem, rendeu, e ainda rende as mais inflamadas discussões[4],
justamente o trabalho franqueado à seara ordinária de
regulamentar o que seja o alcance da necessidade para fins do artigo
203, V, e da Lei 8.742/03, é dizer, quem faz, e quem não
faz jus, ao salário mínimo. Eis aqui o ponto de nossa
indagação. No particular, e segundo a lei vigente, artigo
20, 3º parágrafo, considera-se incapaz de prover a manutenção
da pessoa portadora de deficiência ou idosa à família
cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário
mínimo.
Tem-se, assim, que a representação popular eleita, na
altaneira tarefa de aquilatar o público-alvo do benefício,
definiu, dentre a pletora de critérios possíveis, que
o necessitado economicamente seria o ancião e o portador de
deficiência cuja família, em existindo a mesma, não
percebesse, por cabeça, mais que a quarta parte do salário
mínimo. Este fato, ao sentir de muitos, divorciou-se da real
amplitude da assistência, tachando-se o trabalho de regulamentação
de inconstitucional, o que não tardou a motivar a Procuradoria-Geral
da República a ajuizar a ação direta de 1.232
perante o Supremo Tribunal Federal, julgada improcedente ainda no distante
27 de agosto de 1998.
A norma, na abstração que lhe é imanente, elegeu
um dado parâmetro haurido do mundo fático para caracterizar
a necessidade, e nisso não houve maneira de o STF, em sua maioria,
entender inconstitucional a limitação à quarta
parte do salário por cabeça[5]. Como corolário,
não há de ser qualificado de irregular o exame que a
autarquia concedente faz dos requerimentos administrativos, negando-os
sempre que constata a superação do critério legal.
Tal é o que dimana das insistidas reclamações
a que o STF dá procedência contra decisões que
recusam autoridade ao julgado da ADI 1.232. Veja-se:
“Previdência Social. Benefício assistencial. Lei
8.742/93. Necessitado. Deficiente físico. Renda familiar mensal
per capita. Valor superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Concessão da verba. Inadmissibilidade. Ofensa à autoridade
da decisão proferida na ADI 1.232. Liminar deferida em reclamação.
Agravo improvido. Ofende a autoridade do acórdão do Supremo
na ADI 1.232, a decisão que concede benefício assistencial
a necessitado, cuja renda mensal familiar per capita supere o limite
estabelecido pelo 3º parágrafo do artigo 20 da Lei Federal
8.742/93." (Rcl 4.427-MC-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
em 6-6-07, DJ de 29-6-07)”.
Todavia, o certo é que não se resignaram instâncias
judiciárias locais, e isto claramente se extrai do repositório
de decisões que dão pela possibilidade de examinar-se
em juízo a necessidade no caso concreto, especialmente à luz
da proporcionalidade/razoabilidade. Cito recente julgado do STJ:
A Turma deu provimento ao recurso para conceder ao autor, a partir
da citação, o benefício de prestação
continuada. Note-se que a 3ª Seção deste Superior
Tribunal consolidou o entendimento de que o critério de aferição
da renda mensal previsto no 3º parágrafo do artigo 20 da
Lei 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum
considerado insatisfatório à subsistência da pessoa
portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo,
que o julgador faça uso de outros elementos probatórios,
desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade
da parte e de sua família.
Precedentes citados do STF: AgRg no Ag 470.975-SP, DJ 18/12/2006;
Rcl 4.374-PE, DJ 6/2/2007; do STJ: AgRg no REsp 868.590-SP, DJ 5/2/2007;
AgRg no REsp 835.439-SP, DJ 9/10/2006, e REsp 756.119-MS, DJ 14/11/2005.
REsp 841.060-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
12 de junho de 2007.
Instaurou-se, assim, uma clara dissonância entre a Suprema Corte
e as Instâncias Judiciárias a quo: a primeira, irredutível
em que a proporcionalidade não se aplica ao caso, dando procedência às
reclamações formuladas pelo instituto securitário
(CF, artigo 102, I, ‘l’); as segundas, fortes em técnicas
modernas do constitucionalismo, examinando a necessidade no amiúde,
mesmo pós o julgamento da constitucionalidade do artigo 20,
3º parágrafo, da Lei 8.742/93.
Com efeito, ensina a doutrina especializada que (1) uma lei pode ser
abstratamente constitucional, mas, no caso concreto, pode ser tida
como inconstitucional; (2) que a lei pode ser constitucional no presente
(quando submetida ao julgamento, entenda-se), e no futuro pode ser
tida por inconstitucional, bem assim que (3) é possível
reconhecer-se a dupla revisão judicial, possibilitando às
instâncias inferiores, mesmo depois do pronunciamento do tribunal
constitucional, conhecer da norma no caso concreto (via difusa), calcada
no princípio da proporcionalidade.
Este, portanto, o intrincado panorama atual da questão. Pensamos,
e isto há de ficar claro, que todos os agentes envolvidos atuam
com acerto. Justifico.
O legislador, a quem foi dada à incumbência de concretizar
a diretriz constitucional, produziu norma hígida e consentânea
com o arcabouço legal vigente. Com efeito, ao tomar por parâmetros
a expressão do salário de subsistência (artigo
7º, IV, CRFB), e a realidade familiar brasileira que indica a
composição do casal e dois filhos, editou lei em atenção
aos dogmas da abstração e da generalidade, sendo, nisto,
imune a reprovas. Não incidiremos no equívoco, perceba-se,
de sugerir que o critério legal foi inadequado; opinião é dado
a todos ter, e é exatamente como catalisador das mesmas que
funciona o parlamento, devendo no bojo deste, portanto, processarem-se
discussões que tais, seja para aumento do critério abstrato,
seja para a sua restrição, em que pese a dificuldade
de conceber-se a última hipótese (retrocesso). Debatemos
aqui tão-somente critérios de validade jurídica.
Outrossim, o e. STF, ao desatar provocação originada
na PGR, igualmente jungiu-se a examinar o diploma inquinado à luz
da supremacia da Carta, nada tendo a objetar quanto à regulamentação
providenciada pelo legislador ordinário. Suponhamos, para lucubrar,
que a augusta corte tivesse extirpado do ordenamento o parágrafo
3º, do art. 20, da Lei 8.742/93 (ou mesmo que fosse hoje revogado),
deixando a cargo da cabeça do artigo a regência do tema,
hipótese em que haveria a pura repetição do texto
do art. 203, V, da CF.
Ainda que haja resistências no pensamento jurídico majoritário,
afirmo, sem maiores dúvidas, que, a um só tempo, tanto
a atividade do instituto concessor seria inviabilizada (não
dispõe de estrutura e contingente de serviço social para
examinar a necessidade de todos os que lhe requeressem a mercê),
como estaria aberta uma via confortável para o desvirtuamento,
pois o casuísmo tem mais difícil controle. Perfilho-me,
assim, dentre aqueles que concordam com a constitucionalidade da norma,
e, mais que isso, reconhecem-lhe, inteiro acerto factual, repetindo
o que disse acima: se há alguma mudança a ser operada
no critério, por força da mutação das condições
sociais, que seja feita na via legislativa, adequada a tanto.
Quanto ao INSS, e por simples decorrência, nenhuma pecha de
ilegalidade há de ser afligida nos casos em que recusa a prestação
quando constata o extravasamento da renda per capita qualificada em
lei.
Por fim, o judiciário federal identicamente age com acerto
ao reconhecer que a necessidade é algo que o demandante pode
comprovar no caso concreto, mesmo em se tratando de um núcleo
de viventes cuja renda não se enquadre no permissivo do artigo
20, 3º parágrafo, da LOAS. Para que assim o faça,
realmente não precisa desrespeitar a autoridade da decisão
do Supremo Tribunal, pois este, como pretendemos já ter deixado
claro, pronunciou-se em controle abstrato de constitucionalidade, e
a norma realmente não apresentava qualquer de sintonia com o
ordenamento. Situação muito diversa seria aquela em que
a lei, julgada inconstitucional e aniquilada do sistema, ainda fosse
aplicada por eventual recalcitrante.
Não vemos nisso, com a vênia de quem pensa o contrário,
qualquer julgamento contrário à lei, pois casos há em
que um núcleo familiar percebe mais que o salário mínimo,
e despende, contudo, a majoritária parte dos ganhos com a provisão
de criança deficiente. Basta atentar às máximas
do mundo como ele é para saber-se que, não fosse suficiente
a própria condição debilitada dos destinatários
do texto constitucional (artigo 203, V), ainda são requeridos
gastos de vulto para com essas pessoas.
Pergunta-se, então, qual seria a solução para
o paradoxo estabelecido. Esta é uma resposta, tenho muito comigo,
que cabe à representação popular apresentar, em
percepção dos anseios do extrato social (para tanto foi
investida no mandato democrático), e em vista do quadro instaurado
nos meios administrativos e nos judiciários. Não há pensar-se
que estes últimos agentes, por mais vontade de que disponham,
estão habilitados a medidas gerais e eficientes na seara assistencial,
pois as dimensões da empreitada o desaconselham. É o
caso de debater-se, da forma mais ampla possível, se o benefício,
como posto, cumpre as finalidades beneficentes propostas pela Constituição.
Neste particular, bem se atente, poderá haver todo tipo de
opiniões, dentre elas, e como antípodas, (a) as que julgam
a mercê sobreposta a outras prestações da assistência,
(b) confrontando aquelas que clamam pela ampliação do
benefício. Particularmente, fiel aos ensinamentos aristotélicos
sobre o meio-termo, temos que a virtude deva estar em algum lugar entre
esses extremos, e a paulatina marcha da civilidade há de indicar
as futuras feições do benefício assistencial em
comento.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Há inúmeros outros. Exemplifico:
Programas do Bolsa-Família (Lei 10.836/04) , Benefício
de Renda Mínima da Cidadania, Auxílios-Funeral e Natalidade
prestados por Estados e Municípios (Lei 8.742/93), et alii.
[2] Por razões didáticas, não
integrará o objeto deste trabalho tratar da possível
superposição de benefícios financeiros, bastando,
neste particular, deixar claro que a legislação a permite
expressamente, inclusive determina que a percepção de
uns não seja considerada para o cálculo de outros (cf.
Lei 10.741/03)
[3] "Embargos recebidos para explicitar que
o inc. V do art. 203 da CF tornou-se de eficácia plena com o
advento da Lei 8.742/93." (RE 214.427-AgR-ED-ED, Rel. Min. Nelson
Jobim, julgamento em 21-8-01, DJ de 5-10-01) "Previdenciário.
Renda Mensal Vitalícia. Art. 203, V, da Constituição
Federal. Dispositivo não auto-aplicável, eficácia
após edição da Lei 8.742, de 7-12-93." (RE
401.127-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-04, DJ de
17-12-04)
[4] Inclusive no âmbito da Corte Suprema. Atente-se
para aresto recente: "É constitucional a insuficiência
tarifada do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 — visão
da ilustrada maioria, em relação a qual guardo reserva,
proclamada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.232-1/DF." (AI 473.378-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 26-4-07, DJ de 24-8-07)
[5] "Impugna dispositivo de lei federal que
estabelece o critério para receber o benefício do inciso
V do art. 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em
face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei
para fixar os critérios de garantia do benefício de salário
mínimo à pessoa portadora de deficiência física
e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação
assistencial do Estado." (ADI 1.232, Rel. p/ o ac. Min. Nelson
Jobim, julgamento em 27-8-98, DJ de 1-6-01)