Última Instância,
04 de abril de 2009
Dinheiro de volta
Não incide IR
sobre pagamento de férias não-gozadas
Por Marco Aurélio
Paganella
O presente artigo tem por escopo traçar algumas linhas no sentido
de favorecer o entendimento do tema em tela, podendo, por conseguinte,
auxiliar sobremaneira o contribuinte que, porventura, se encontra nesta
situação, e que deseja e tem por direito reaver valores
recolhidos indevidamente e/ou a maior perante o Fisco.
Neste sentido, segue, pois, estudo relativamente minucioso acerca
do assunto, com indicação, ao final, dos possíveis
caminhos a serem seguidos no intuito da recuperação do
indébito.
No Capítulo IV — Das Férias Anuais, Seção
I — Do Direito a Férias e sua Duração, da
Consolidação das Leis Trabalhistas do Brasil (CLT), nos
termos do artigo 143, é factível ao empregado a conversão
de um terço, isto é, 10 dos 30 dias, de suas férias
em abono pecuniário, a conferir:
“Art. 143 — É facultado ao empregado converter
1/3 (um terço) do período de férias a que tiver
direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.”
Em diversos casos, muitos trabalhadores que trocaram este um terço
de descanso pelo abono pecuniário saíram perdendo, haja
vista que até então havia a incidência do Imposto
de Renda (IR) sobre este valor, o que acarretou uma dupla perda, isto é,
ficaram sem o período de férias e também sem o
dinheiro, que ia diretamente para os cofres da Receita Federal, tendo
em vista o desconto já na fonte.
Apenas os que procuraram a Justiça conseguiram reaver o valor,
dado que é assente na Corte Federal (Superior Tribunal de Justiça
- STJ) que se trata de verba indenizatória e não remuneratória,
conforme assevera o mnistro Luiz Fux da 1ª Turma em 21/10/2008,
no Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) 983056/SE,
publicado no DJe em 13/11/2008:
“[...] 4. É cediço na Corte que têm natureza
indenizatória, a fortiori afastando a incidência do Imposto
de Renda, o abono de parcela de férias não-gozadas (art.
143 da CLT), bem assim as verbas advindas de licença-prêmio
não gozada, mercê da inexistência de previsão
legal, sendo prescindível se o correram ou não por necessidade
do serviço, na forma da aplicação analógica
da Súmulas 125/STJ, verbis: ‘O pagamento de férias
não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência
do Imposto de Renda.’, e da Súmula 136/STJ, verbis: ‘O
pagamento de licença-prêmio não gozada, por necessidade
do serviço, não está sujeito ao Imposto de Renda.’
(Precedentes: REsp 706.880/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
17.10.2005; REsp 769.817/PB, Rel. Min. Castro Meira, DJ 03.10.2005;
REsp 499.552/AL, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 19.09.2005; REsp
320.601/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 30.05.2005; REsp 685.332/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.02.2005; AgRg no AG 625.651/RJ, Rel.
Min. José Delgado, DJ 11.04.2005). [...]”
É de boa nota destacar que o abono pecuniário de um
terço supra mencionado (CLT - Art. 143) é diferente do
também um terço remuneratório de férias
determinado pelo inciso XVII, do artigo 7º, da Constituição
da Republica Federativa do Brasil, a saber:
“Art. 7º — São Direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
da sua condição social:
[...]
XVII — gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos,
um terço a mais do que o salário normal;”
Na esteira, a Lei Ordinária 10.522/02, que ‘Dispõe
sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados
de órgãos e entidades federais e dá outras providências’,
permite que, por economia e respeito à sociedade, a Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional (PGFN) se exima de prosseguir em feitos que sabidamente
o resultado será contrário, evitando assim, os até então
mesquinhos efeitos protelatórios tão visados e utilizados
pelo governo em diversas ocasiões. Assim estatui o aludido Diploma
Legal:
“Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada
a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir
do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante,
na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação
dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
II — matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica
do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça,
sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda.
§ 4º A Secretaria da Receita Federal não constituirá os
créditos tributários relativos às matérias
de que trata o inciso II do caput deste artigo.”
Destarte, tendo por supedâneo o Comando Normativo supra,
a Fazenda Nacional emitiu um Ato Declaratório (o de nº 6,
sem exclusão de outros similares e com mesmo sentido)
que reconhece sobremaneira a não-incidência de IR
sobre o um terço de abono pecuniário de férias
não-Gozadas, como é perceptível:
“AD PGFN 6/06 - AD - Ato Declaratório PROCURADOR-GERAL
DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 6 de 16.11.2006
D.O.U.: 17.11.2006 Ret. DOU de 20.11.2006
(Dispõe sobre a dispensa da apresentação
de contestação, e da interposição
de recursos e autoriza a desistência dos já interpostos,
desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações
judiciais que visem obter a declaração de que não
incide imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias
de que trata o art. 143 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/43)
O procurador-geral da Fazenda Nacional, no uso da competência
legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do artigo
19, da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, e do artigo 5º do
Decreto 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação
do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2140/2006, desta Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, pelo senhor ministro de Estado da Fazenda,
conforme despacho publicado no DOU de 16 de novembro de 2006,
declara que ficam dispensadas a apresentação de
contestação, a interposição de recursos
e fica autorizada a desistência dos já interpostos,
desde que inexista outro fundamento relevante:
‘nas ações judiciais que visem obter a declaração
de que não incide imposto de renda sobre o abono pecuniário
de férias de que trata o artigo 143 da Consolidação
das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452,
de 1º de maio de 1943’.
JURISPRUDÊNCIA: REsp nº 785474/SC, (DJ de 03.04.2006),
Resp nº 815172/CE, (DJ de 23.03.2006), REsp nº 797392/PR
(DJ de 03.04.2006), REsp nº 261989/AL (DJ de 13.11.2000).”
Ora, sendo assim, pelo princípio constitucional da igualdade,
se para aqueles que estavam na Justiça buscando o reconhecimento
deste Direito, este o veio sponte propria e erga omnes da parte
dos representantes do Governo, tanto da PGFN, como da Secretaria
da Receita Federal — SRF, é certo que, pela lógica,
este mesmo Direito se estende também aos que não
foram à Justiça, relativamente cara, no Brasil.
Para resolver este caso, basta, tão-somente, que a Pessoa
Física efetue a retificação das Declarações
de Pessoa Física a partir de 2006 (Declaração
Retificadora), bem como, a partir de 2009, as Pessoas Jurídicas
incumbidas da retenção na fonte desta cobrança,
não mais o façam.
Isto porque, o próprio Código Tributário
Nacional (CTN), Livro II, Capítulo IV, Seção
III — Pagamento Indevido, dá guarida à Repetição
de Indébito ao contribuinte no caso de Pagamento Indevido
e/ou a Maior:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente
de prévio protesto, à restituição
total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4º do
artigo 162, nos seguintes casos:
I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo
indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”
O mesmo CTN, reconhecendo o direito à restituição,
estabelece o prazo, do mesmo modo que a Lei Complementar 118/05
determina a forma como deve ser interpretado esta disposição:
“‘CTN — Art. 168. O direito de pleitear a
restituição extingue-se com o decurso do prazo
de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da
data da extinção do crédito tributário;’
‘
LC 118/05 — Art. 3º — Para efeito de interpretação
do inciso I do artigo 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código
Tributário Nacional, a extinção do crédito
tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento
por homologação, no momento do pagamento antecipado
de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.’
‘CTN — Art. 150 — § 1º — O
pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue
o crédito, sob condição resolutória
da ulterior homologação ao lançamento.’”
A jurisprudência do STJ corrobora este entendimento, nos
termos do voto do Min. Luiz Fux da 1ª Turma em 07/10/2008,
no Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) 933.314/PE,
publicado no DJe em 03/11/2008:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.
VERBA INDENIZATÓRIA. LICENÇA PRÊMIO. NÃO-INCIDÊNCIA.
SÚMULAS N.º 125, 136 E 215 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. AUTO DE
INFRAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARA AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
1. O imposto de renda não incide em verba indenizatória,
por isso é cediço na Corte que não recai
referida exação:
a) no abono de parcela de férias não-gozadas (art.
143 da CLT), mercê da inexistência de previsão
legal, na forma da aplicação analógica da
Súmulas 125/STJ, verbis: “O pagamento de férias
não gozadas por necessidade do serviço não
está sujeito à incidência do Imposto de Renda.”,
e da Súmula 136/STJ, verbis: “O pagamento de licença-prêmio
não gozada, por necessidade do serviço, não
está sujeito ao Imposto.”
b) nas férias não-gozadas, indenizadas na vigência
do contrato de trabalho, bem como as licenças-prêmio
convertidas em pecúnia, sendo prescindível se ocorreram
ou não por necessidade do serviço, nos termos da
Súmula 125/STJ.
3. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre
a prescrição, do ponto de vista prático,
implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente
aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que
ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição
do indébito é de cinco a contar da data do pagamento;
e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição
obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém,
ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência
da lei nova.
4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos
efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005),
o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição
do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento
por homologação, continua observando a cognominada
tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência
da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos
da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto
no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão
os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código,
e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").
5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo
após a vigência da aludida norma jurídica,
o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a
data do recolhimento indevido.”
Reiterando a compreensão, segue anotação
da ministra Eliana Calmon, da 2ª Turma em 04/09/2008, no
Recurso Especial (REsp) 910262 / SP, publicado no DJe em 08/10/2008:
“TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA — ART.
43 DO CTN — VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA
REMUNERATÓRIA.
1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição
de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente
de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).
2. A jurisprudência desta Corte, a partir da análise
do art. 43 do CTN, firmou entendimento de que estão sujeitos à tributação
do imposto de renda, por não possuírem natureza
indenizatória, as seguintes verbas:
a) "indenização especial" ou "gratificação" recebida
pelo empregado quando da rescisão do contrato de trabalho
por liberalidade do empregador;
b) verbas pagas a título de indenização
por horas extras trabalhadas;
c) horas extras;
d) férias gozadas e respectivos terços constitucionais;
e) adicional noturno;
f) complementação temporária de proventos;
g) décimo-terceiro salário;
h) gratificação de produtividade;
i) verba recebida a título de renúncia à estabilidade
provisória decorrente de gravidez; e
j) verba decorrente da renúncia da estabilidade sindical.
3. Diferentemente, o imposto de renda não incide sobre:
a) APIP's (ausências permitidas por interesse particular)
ou abono-assiduidade não gozados, convertidos em pecúnia;
b) licença-prêmio não-gozada, convertida
em pecúnia;
c) férias não-gozadas, indenizadas na vigência
do contrato de trabalho e respectivos terços constitucionais;
d) férias não-gozadas, férias proporcionais
e respectivos terços constitucionais, indenizadas por
ocasião da rescisão do contrato de trabalho;
e) abono pecuniário de férias;
f) juros moratórios oriundos de pagamento de verbas indenizatórias
decorrentes de condenação em reclamatória
trabalhista;
g) pagamento de indenização por rompimento do
contrato de trabalho no período de estabilidade provisória
(decorrente de imposição legal e não de
liberalidade do empregador).
4. Hipótese dos autos em que se questiona a incidência
do imposto de renda sobre verbas pagas espontaneamente pelo empregador
e férias convertidas em pecúnia no momento da rescisão
do contrato de trabalho.
5. Recurso especial parcialmente provido.”
É o parecer.
Conclusão
Destarte, tendo por supedâneo a exegese logo atrás
trazida à colação, segue, pois, o resumo/síntese
conclusivo:
a) a partir de 2009, a Pessoa Física está desobrigada
de reter na fonte o IR devido ao trabalhador que “trocar” (sic)
10 dias de suas férias pela remuneração
de 1/3 do seu salário (CLT art. 143).
b) a partir de 2006, inclusive, basta à Pessoa Física
efetuar uma Declaração Retificadora para a devida
restituição do pagamento indevido e/ou à maior
em face à “venda” (sic) dos 10 dias de suas
respectivas férias (verba indenizatória).
c) de 2005, inclusive, para trás, deverá observar
o prazo prescricional, e a repetição do indébito
deverá ser ajuizada Judicial e/ou Administrativamente,
dependendo do caso concreto.
d) por ora, o STJ entende há a incidência do IR
sobre o 1/3 constitucional (CF/88, Art. 7º, inc. XVII),
o que dificulta uma demanda judicial sobre esta matéria.
No entanto, na nossa dicção, por se tratar de
matéria constitucional, a palavra final dever ser dada
pelo Supremo Tribunal Federal - STF, titular desta competência.
Ocorre que, reitera-se, ao incidir o IR sobre esta remuneração
e com a consequente redução do vencimento, o um
terço deixa de ser um terço, passando a ser 1/4,
talvez, 1/5, do salário, o que seria incompatível
com o Texto Magno.
Como corolário, uma demanda judicial, neste caso, somente é plausível
se houver tempo e disponibilidade econômica até que
a matéria chegue no STF, escolha esta que, indubitavelmente,
cabe ao contribuinte optar ou não, pela sua proposição.
É o entendimento.