Consultor Jurídico,
6 de junho de 2009
Direitos na crise
Crise não justifica demissões
sem verbas rescisórias
Por Jorge Luiz Souto Maior
Há muito tempo atrás ouvi uma piada contada pelo Juca Chaves,
cuja história relatava as diferentes reações de
duas pessoas, um otimista e um pessimista, diante de uma situação
posta, que assim se enunciava: um pai, com dois filhos gêmeos,
passando por dificuldades econômicas e sabendo que um deles era
otimista e o outro pessimista, dá de presente para o pessimista
uma bicicleta e para o otimista uma lata com esterco de cavalo. Quando
os dois filhos se encontram, o otimista pergunta: e aí o que você ganhou?
Responde o pessimista: eu ganhei uma bicicleta, que desgraça!
Minha namorada vai cair da bicicleta, meus amigos vão querer bater
em mim. Que desgraça, que desgraça! E você o que
ganhou? E o otimista, com a latinha de esterco na mão: eu ganhei
um cavalo, que legal! Você “viu ele” por aí?
Ao pensar em escrever esse texto, a lembrança dessa
piada, que é uma caricatura da história de
muitos, não me saiu da cabeça, pois parece
mesmo que meu otimismo não tem limites. Aliás,
talvez seja esse otimismo exagerado que nos permita continuar
lutando, mesmo com os braços e as pernas decepadas,
como na clássica cena de um dos filmes do grupo Monty
Python, Em Busca do Cálice Sagrado... É que
parece existir uma conspiração espiritual para
a reconstrução constante dos fundamentos jurídicos
em prol da melhoria das relações humanas.
Diante da crise econômica, grandes conglomerados econômicos
impuseram sacrifícios àqueles que retoricamente
chamam de “colaboradores”, quais sejam, os empregados,
conduzindo-os ao desemprego sem qualquer demonstração
clara dos motivos da dispensa, apoiando-se apenas em um pretenso “direito
potestativo de resilição contratual”,
isto é, o “direito” de fazer cessar, por
ato unilateral, sem explicitação de motivo,
os contratos de trabalho.
A comunidade jurídica, depois de anos de insuportável
silêncio a respeito, conivente mesmo com tais atos
de barbaridade cometidos por certos empregadores, que não
carregam consigo a marca da responsabilidade social ou a
utilizam apenas como estratégia de “marketing”,
enganando o consumidor, enfim reagiu. Em duas decisões
histórias, a Justiça do Trabalho, por intermédio
dos Tribunais de São Paulo (2ª. Região)
e Campinas (15ª. Região), relativizou, ou, se
quiserem, “flexibilizou” o tal direito de resilição,
trazendo para sua análise os institutos da boa-fé e
do abuso do direito, atribuindo consequências jurídicas
para a além das tradicionais “verbas rescisórias” (valores
que o empregador deve pagar ao empregado quando o dispensa
sem justo motivo: levantamento do FGTS depositado, multa
de 40% sobre o FGTS, 13º salário proporcional,
férias vencidas e proporcionais com 1/3, e aviso prévio
indenizado, quando não concedido).
Uma das decisões — a que fora proferida em
Campinas — relacionava-se a um fato que ficou conhecido
na mídia como o “caso Embraer”. O Tribunal
Superior do Trabalho, no entanto, por decisão monocrática,
de natureza liminar, proferida por seu presidente, Milton
de Moura França, suspendeu os efeitos da decisão.
Parte do setor empresarial comemorou a decisão do
TST, dizendo que foram revitalizados os princípios
da segurança jurídica e da legalidade. É evidente
que esse argumento é pueril e não resiste a
um minuto de debate jurídico, já que o abuso
do direito e a boa-fé são preceitos que transcendem
a legalidade estrita ainda mais considerados à luz
dos princípios da dignidade humana e do valor social
do trabalho inscritos como direitos fundamentais na Constituição
Federal, a mesma que fixa, no inciso I do famoso artigo 7º,
o direito dos trabalhadores contra dispensa arbitrária[1].
De todo modo, não é essa objeção
que me inspira, pois disso já se falou bastante e
quem não compreende é porque, de fato, não
quer ouvir. Pretendo, singelamente, apresentar o outro lado
da mesma moeda, acatando como válidos os princípios
da segurança jurídica e da legalidade.
Pois bem. O concreto é que não há argumentos
possíveis para negar o óbvio: que os princípios
da segurança jurídica e da legalidade, pensados
assim de forma estrita, se válidos, são válidos
para todos os cidadãos, isto é, servem, ao
mesmo tempo, a empresas e a empregados. Não é possível
que se chegue ao disparate de não reconhecer isso.
Então, não se pode negar que os trabalhadores
também possuem direito à segurança jurídica
e à legalidade. Se é assim, resta claro que
as verbas rescisórias, que decorrem do alegado direito
potestativo de resilição contratual dos empregadores,
constituem também um direito inquestionável
dos trabalhadores, já que previstos em lei. A legalidade
garante aos empregados, que perderem os seus empregos por
ato voluntário e unilateral do empregador, o direito
de receberem as verbas rescisórias. O respeito à segurança
jurídica dos trabalhadores exige o cumprimento dessa
obrigação por parte dos empregadores, pois,
afinal, vários outros negócios jurídicos,
mesmo de natureza civil, firmados pelo trabalhador, dependem
do recebimento dessas parcelas.
A propósito, vale verificar os próprios argumentos
trazidos na liminar concedida pelo ministro Moura França.
Segundo o Presidente do TST, a Embraer “nada mais fez
do que exercitar seu direito de legitimamente denunciar contratos
de trabalho, em observância estrita das leis vigentes,
com pagamento de todas as verbas devidas” (ES-2076660/2009-000-00.7).
Resta claro, pois, que o direito potestativo de resilição
contratual só será legitimamente exercido quando
pagas “todas as verbas devidas”. E, afinal, não
poderia mesmo ser diferente, em respeito aos princípios
da legalidade e da segurança jurídica.
Da divergência em torno da aplicação
do inciso I, do artigo 7º da CF (que, por óbvio,
não está definitivamente dissolvida), extrai-se
uma unanimidade incontestável: a de que o pagamento
de todas as verbas rescisórias é condição
sine qua non para o exercício do direito potestativo
de resilição contratual por parte dos empregadores.
É evidente que isso é muito pouco em termos
da discussão de fundo, da necessidade da preservação
de empregos, como fator de elevação da condição
humana e mesmo como política de desenvolvimento do
capitalismo produtivo, mas, com otimismo, é possível
reconhecer que o pressuposto adotado fornece importante fundamento
para um avanço nas relações de trabalho
no Brasil, onde, até ontem, imperava a idéia
de que o não pagamento das verbas rescisórias
era mero inadimplemento contratual.
Aliás, esse mesmo pressuposto, do império
da legalidade, avança sobre diversos outros aspectos
das relações de emprego, pois o ato de não
pagar horas extras, adicional noturno, férias, 13º salário,
de não recolher FGTS etc, sendo uma ilegalidade, atrai
a produção do efeito da obrigação
de se indenizar ao lesado (arts. 186, 187 e 927, do Código
Civil).
Em função do pressuposto jurídico ora
assumido, da validade dos princípios da segurança
jurídica e da legalidade, a dispensa de trabalhadores,
sem justo motivo, desacompanhada do pagamento das verbas
rescisórias, como determina a lei, implica a declaração
da ilegalidade do ato, que não se convola, por óbvio,
com o mero pagamento da multa por atraso no pagamento. A
multa não é o efeito único possível
para a ilegalidade cometida, pois esta se refere ao fato
pressuposto e, portanto, regulado, de ter havido o pagamento
das verbas rescisórias fora do prazo previsto em lei,
não se referindo, pois, por evidente, à hipótese
ora destacada da prática reiterada de não se
efetuar pagamento algum, ainda mais como fruto de uma intenção
assumidamente fraudulenta, advindo do propósito de
tentar se beneficiar da necessidade que se impõe,
por ato unilateral, à outra pessoa. Vale destacar,
por oportuno, que mais grave ainda — requerendo, pois,
efeitos ainda mais contundentes — é a prática
de forjar uma justa causa, ou de meramente não efetuar
o devido reconhecimento da relação de emprego,
para o fim de engendrar uma controvérsia e utilizá-la,
posteriormente, como armadura contra a plena eficácia
da ordem jurídica.
Em razão do reconhecimento de que o pressuposto de
que o direito de resilição não é legitimamente
exercido quando um empregador dispensa seu empregado sem
o pagamento de todas as verbas rescisórias devidas,
em respeito aos princípios da legalidade, da segurança
jurídica, da boa-fé, dos bons costumes, e pela
negação de validade aos atos praticados com
abuso de direito, há de se reconhecer que o efeito
pretendido, da cessação do vínculo,
não se produz juridicamente quando não acompanhado
do efetivo pagamento das verbas correspondentes.
Como efeito, serão devidos salários e demais
repercussões jurídicas (FGTS, férias,
13º salário etc) até a data do efetivo
cumprimento da obrigação. Não é demais
lembrar que impera, em Direito do Trabalho, o princípio
da continuidade da relação de emprego, que
dá ensejo, na forma ideal, ao direito à estabilidade
no emprego ou, de modo mais moderado, à garantia contra
dispensa arbitrária, ou, ainda, ao menos, à fixação
de empecilhos econômicos à dispensa.
Não se chegando ao resultado preconizado, no mínimo,
há de se gerar o efeito indenizatório específico
pela ilegalidade cometida, sobretudo por conta do dano pessoal
experimentado por aquele que perde o emprego e não recebe
as verbas rescisórias de nítida natureza alimentar.
Importante acrescentar que mesmo o argumento da dificuldade
econômica da empresa não é suficiente
para afastar os efeitos preconizados, pois como destacado
pelo ministro Moura França, na mesma decisão: “Independentemente
de crises, por mais graves que sejam, é fundamental
que todos, sem exceção, submetam-se à normatização
vigente, sob pena de fragilização dos direitos
e garantias individuais e coletivos que a ordem jurídica
constitucional procura proteger”.
Cumpre não olvidar que pertence ao empregador e não
ao empregado os riscos da atividade econômica (art.
2º da CLT), sendo ilegal, e imoral, a transferência
dos prejuízos da atividade empresarial para o empregado.
Essa transferência do risco da atividade econômica
para os trabalhadores é o que está, aliás,
no fundamento de outra decisão judicial, recentemente
publicada, proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação
Direita de Inconstitucionalidade 3.934-2. Ao enfrentar a
questão posta na pretensão do autor, o Partido
Democrático dos Trabalhadores (PDT), no que se refere à inconstitucionalidade
dos dispositivos da lei que negam a ocorrência de sucessão
no caso de transferência de bens determinada em processo
de falência e de recuperação judicial,
o ministro Relator, Ricardo Lewandowski, negando procedência
ao pedido, considerou ser “possível constatar
que a Lei 11.101/05 não apenas resultou de amplo debate
com os setores sociais diretamente afetados por ela, como
também surgiu da necessidade de preservar-se o sistema
produtivo nacional inserido em uma ordem econômica
mundial caracterizada, de um lado, pela concorrência
predatória entre seus principais agentes e, de outro,
pela eclosão de crises globais cíclicas altamente
desagregadoras. Nesse contexto, os legisladores optaram por
estabelecer que adquirentes de empresas alienadas judicialmente
não assumiriam os débitos trabalhistas, por
sucessão”.
A partir desses argumentos, concluiu o sr. ministro: “Por
essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único,
e 141, inciso II, do texto legal em comento mostram-se constitucionalmente
hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência
de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente
porque o legislador ordinário, ao concebê-los,
optou por dar concreção a determinados valores
constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função
social da propriedade — de cujas manifestações
a empresa é uma das mais conspícuas — em
detrimento de outros, com igual densidade axiológica,
eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria.”
Principalmente por conta dos pressupostos adotados de que
se deve preservar as empresas mesmo com o sacrifício
da eficácia dos direitos trabalhistas, a decisão
proferida mostra-se bastante lesiva ao patrimônio jurídico
dos trabalhadores e da própria ordem jurídica
fincada sobre as bases do Direito Social.
De todo modo, na linha do otimismo que permeia este texto,
cabe reconhecer que há benefícios inegáveis
também nessa decisão. Com efeito, em seus fundamentos,
que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade,
possuem efeito vinculante, o ministro Lewandowski deixou
claro que “um dos principais objetivos da Lei 11.101/05
consiste justamente em preservar o maior número possível
de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas,
evitando ao máximo as dispensas imotivadas”[2],
concluindo que “a dispensa coletiva de empregados não
figura, no artigo 50 da Lei 11.101/05, como um dos meios
de recuperação judicial da empresa”.
Assim, embora a referida decisão tenha dificultado
a vida dos trabalhadores no que tange à efetivação
de seus direitos trabalhistas, negando a existência
de sucessão nas hipóteses de recuperação
judicial e falência[3], deixou definido que as dispensas
coletivas não constituem modalidade de “meio
de recuperação”. Consequentemente, a
atitude unilateral do empregador, geralmente tomada antes
de ingressar com a ação de recuperação[4],
de dispensar vários trabalhadores, sem lhes pagar
verbas rescisórias, tentando transformar empregos
e direitos fundamentais em meras “dívidas” trabalhistas,
não tem respaldo na Lei 11.101/05, já que fere
um de seus objetivos primordiais da preservação
dos empregos.
Como se vê, as duas decisões em comento, mesmo
negando avanços necessários para a eficácia
dos direitos trabalhistas, evidenciam o pressuposto jurídico
de que os empregos são juridicamente protegidos e que
mesmo se conferido ao empregador o “direito” de
cessação unilateral do contrato de trabalho,
o exercício legítimo desse direito está condicionado
ao efetivo pagamento das verbas rescisórias, as quais,
em razão de sua natureza alimentar, se inserem no contexto
dos direitos fundamentais, sendo que a obrigação
do respeito aos direitos rescisórios persiste mesmo
em caso de dificuldade econômica do empregador, já que
a própria Lei 11.101/05 não autoriza a dispensa
coletiva de trabalhadores como meio de recuperação.
Em homenagem aos princípios da segurança jurídica,
da legalidade, da livre iniciativa, da função
social da propriedade, e, sobretudo, da honestidade intelectual,
que nos obriga a manter sempre os pressupostos dos argumentos
utilizados — e até por isso os fundamentos de
uma decisão em ação constitucional possuem
efeito vinculante — não pode haver dúvida
de que daqui para frente está definitivamente banida
da ordem jurídica a prática nefasta, da qual
se valem muitas empresas, da dispensa de empregados sem o
correspondente pagamento das verbas rescisórias[5],
gerando uma situação que força os ex-empregados
a ingressarem com reclamações trabalhistas,
onde, premidos pela necessidade, se vêem constrangidos
a aceitarem o pagamento das verbas rescisórias (às
vezes em parte, às vezes de forma parcelada), oferecendo
em troca a “quitação do extinto contrato
de trabalho”.
Essa é a conclusão necessária que se
deve extrair dos próprios fundamentos jurídicos
expostos nas decisões em comento, sob pena de negarmos
aos trabalhadores a condição de cidadãos
e transformarmos direitos fundamentais em menos que uma latinha
com esterco.
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[1]. Para maiores e melhores argumentos
neste sentido, vide irretocável texto do professor
da Faculdade de Direito da USP, Guilherme Guimarães
Feliciano, “Ativismo Judicial, para bom entendedor”,
publicado no Jornal Folha de São Paulo, em 25/05/09,
p. 03.
[2]. Conforme previsto no art. 47 da
lei em questão: “A recuperação
judicial tem por objetivo a superação da situação
de crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa,
sua função social e o estímulo à atividade
econômica”.
[3]. O que, de todo modo, pode ser minimizado
pela compreensão de que deve haver, em concreto, uma
venda dos bens por valor de mercado e que o dinheiro arrecadado
deve ser, necessariamente, revertido em prol do pagamento
das dívidas, com preferência para as trabalhistas
(ainda que respeitado o limite mencionado na própria
lei), sob pena de responsabilidade pessoal do administrador
ou decretação da nulidade do negócio
jurídico por aplicação do instituto
da fraude.
[4]. Ou mesmo depois, mas sem vinculação
a um plano de recuperação, que, como dito,
sequer poderia prever tal medida.
[5]. Sem lhes apresentar qualquer
razão; no que se esconde muitas vezes atos de represálias
ou advindos de motivos torpes tais como reduzir custos
para aumentar o lucro ou para, simplesmente, impedir a
integração dos trabalhadores na empresa e
fragilizar a sua representação.