Consultor Jurídico, 21 de junho de
2009
Em combustão
Exploração do
pré-sal é desafio para arbitragem
Por Alessandro Cristo
A partir do momento em que uma atividade econômica se torna importante
para a população e estratégica para o Estado, ela
precisa da tutela de uma agência reguladora. Foi a falta desse
tipo de “olhar” estatal que permitiu a explosão da
bolha imobiliária nos Estados Unidos, gerando uma reação
em cadeia que pôs o mundo na atual crise financeira. No Brasil,
a atuação da Agência Nacional do Petróleo,
Gás Natural e Biocombustíveis mostra que, ao contrário
do que dizem os defensores do livre mercado, a regulação
pode trazer crescimento aos setores. Entre outras conquistas, a agência
tem combatido com eficiência a comercialização de
combustíveis adulterados. A avaliação é de
uma das mais reconhecidas especialistas em regulação do
país, a advogada Maria D’Assunção Costa, falando
em entrevista à Consultor Jurídico.
Assunção é árbitra integrante do Cadastro
de Mediadores e Árbitros do Institudo Brasileiro de Estudos
do Direito da Energia, e também faz parte da Comissão
de Gás Natural do Instituto Brasileiro do Petróleo e
do Gás Natural (IBP). No setor público, atuou na Secretaria
de Saneamento e Energia do governo paulista e na Companhia de Gás
de São Paulo (Comgás). Hoje, além de advogar e
prestar consultorias, dá aulas no Curso de Pós-Graduação
do Instituto Brasileiro de Petróleo da Fundação
Escola de Comércio Álvares Penteado (Fecap).
No Brasil, a regulação por meio de agências começou
a partir da privatização de serviços prestados
pelo Estado, há quase 20 anos, mas ainda enfrenta problemas
sérios, como elenca Assunção: “Orçamentos
foram contingenciados, deixou-se de fazer concursos públicos
para a contratação de fiscais e não foram nomeados
diretores para os órgãos reguladores”. Por esse
motivo, órgãos como a Agência Nacional de Telecomunicações,
que têm a obrigação de fiscalizar os serviços,
não conseguem dar conta do número de reclamações
dos consumidores, que acabam por afogar o Judiciário com processos.
O que a população não sabe, segundo a advogada, é que
as agências também podem ser responsabilizadas judicialmente
por falhas na prestação das concessionárias.
Autora de seis obras sobre regulação de mercado e Direito
do Petróleo, entre elas o livro Comentários à Lei
do Petróleo, Lei federal nº 9.478, de 6-8-1997 — Editora
Atlas, 2009 —, Assunção prevê mudanças
científicas e jurídicas profundas no país com
a descoberta das novas reservas de petróleo marítimo
na camada do pré-sal, na costa brasileira. A exploração
de jazidas a mais de sete mil metros de profundidade na faixa litorânea
que vai do Espírito Santo a Santa Catarina promete revolucionar
não só as técnicas de extração como
as relações contratuais e jurídicas entre os players
do negócio. “Há demanda de profissionais capacitados
para atuar como mediadores, árbitros e negociadores. Uma plataforma
petrolífera gera um número imenso de contratos, todos
ligados entre si. Vamos ter que estudar o reflexo que uma decisão
vai ter em outros contratos e decisões”.
Segundo ela, é para a arbitragem que surgirão os maiores
desafios e oportunidades. “Tudo o que se refere a petróleo
e gás têm previsão legal de arbitragem”,
diz. As discussões, segundo Assunção, deverão
ficar longe das formas tradicionais de solução de conflitos
no Judiciário. “Essas questões são muito
complexas para serem levadas à Justiça. O risco é muito
grande porque o Judiciário não tem o assunto dentro do
seu programa de concursos. O ideal são os meios alternativos
de solução de controvérsias”, explica, destacando
que as mediações e conciliações feitas
por magistrados serão fundamentais nessas relações.
A possível criação de uma nova estatal para controlar
o que for produzido a partir dessas reservas e as formas de distribuição
dos royalties aos estados e municípios próximos também
terão de ser resolvidos antes que se possa começar a
explorar os combustíveis fósseis do pré-sal e
foram destacadas por Assunção. Leia abaixo trechos da
entrevista, da qual também participaram os jornalistas Maurício
Cardoso e Aline Pinheiro.
ConJur — Por que serviços como o de telefonia ainda
levam milhares de casos ao Judiciário? Agências reguladoras
como a Anatel não estão cumprindo sua função?
Maria D’Assunção — As
agências deveriam atuar preventivamente na fiscalização.
Nós ainda não começamos a cobrar das agências
a responsabilidade civil que elas têm. Elas poderiam responder
na Justiça por danos sofridos pelos consumidores ou pelos
agentes econômicos. Mas nestes últimos anos nós
tivemos uma crise tupiniquim das agências reguladoras. Orçamentos
foram contingenciados, deixou-se de fazer concursos públicos
para a contratação de fiscais, não foram nomeados
diretores para os órgãos reguladores. Teve agência
que ficou quase um ano sem diretor. As agências têm
orçamento disciplinado em lei, que é sustentado por
acréscimos na conta de energia elétrica ou de telefone.
Mas esse valor fica contingenciado, ou seja, existe uma diferença
muito grande entre o orçamento estabelecido na lei, que é direito
da agência, e o que é liberado. E isso ainda não
foi corrigido. O próprio Ministério Público
tem certo temor em exigir a liberação dos recursos
para que as agências possam fazer as fiscalizações.
ConJur — Os problemas orçamentários
tornam o trabalho dos reguladores apenas pró-forma?
Maria D’Assunção — Não
em relação à ANP [Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustívies],
por exemplo. As fiscalizações têm funcionado
no combate à adulteração de combustíveis,
porque ela se capacitou para fazer isso. Tem havido uma melhora,
embora a atuação ainda não seja a ideal.
ConJur — Quando a agência pode ser responsabilizada
por danos causados pelas empresas concessionárias?
Maria D’Assunção — Por
exemplo, nos casos em que ela tem a obrigação
de saber que um combustível foi adulterado. Se o produto
foi testado, mas por alguma falha administrativa, foi liberado,
ela também deve responder pelos danos.
ConJur — As agências reguladoras conseguem
separar suas atribuições técnicas das
motivações políticas e econômicas
que operam nos bastidores? Como o sistema funcionaria de forma
mais efetiva?
Maria D’Assunção — Nossa
cultura ainda não é forte no sentido de que a
discricionaridade do regulador é técnica, e que
ele precisa justificar todos os seus atos. A agência
reguladora é um ente de Estado, atua em nome do Estado
e não em nome do governo. O governo é formado
por pessoas que têm um mandato transitório, enquanto
o Estado é a pessoa jurídica regida por uma Constituição.
A agência reguladora atua subordinada à lei, que
vai delimitar a atuação dessa agência.
O regulador tem o que nós chamamos de discricionariedade
técnica, ou seja, para qualquer ato que ele queira regular,
precisa manifestar a proposta ao público por meio de
audiências e consultas. A princípio, a finalidade
da regulação é orientar, fixar normas
de conduta. Somente se essas normas não forem atendidas é que
se fiscaliza e se aplica sanções. A regulação
não pode ser surpreendente, mas tem por princípio
passar por um processo colaborativo entre os agentes regulados,
os consumidores e a agência, em uma integração
com a sociedade. Além disso, tudo o que ela faz tem
de ser justificado por notas técnicas. O regulador não
tem vontade própria, mas a vontade da lei. Por isso,
precisa justificar suas escolhas. O regulador é diferente
do parlamentar, que tem discricionariedade política.
A agência reguladora não decide politicamente,
mas tecnicamente.
ConJur — Apesar de não serem órgãos
políticos, as agências estão sujeitas a
pressões políticas. Foi assim com a Agência
Nacional de Aviação Civil, Denise Abreu, durante
a crise aérea. Isso também não é motivo
de insegurança?
Maria D’Assunção — O
afastamento de dirigentes está previsto em lei, mas é preciso
haver um justo motivo, e não simplesmente a vontade
política. Quanto à incapacidade dos dirigentes,
o Senado também peca por não sabatinar os indicados
como deveria na hora de fazer a escolha. A escolha de um diretor é um
ato complexo que exige a participação dos Poderes
Executivo e Legislativo. O Legislativo também é responsável
por não fiscalizar as agências, como prevê a
Constituição Federal.
ConJur — A atual crise financeira que se alastrou
pelo mundo a partir dos Estados Unidos poderia ser evitada
caso houvesse uma regulação maior sobre as práticas
financeiras?
Maria D’Assunção — A
crise econômica deriva de uma cultura em que se podia
fazer o que se quisesse. O Estado estava afastado disso e deixava
correr a livre competição. O dever do Estado
era enxergar até que ponto a livre competição
era saudável, e a partir de quando seria preciso limitá-la,
obrigando as empresas a terem lastros, a serem transparentes
nos balanços e a terem mais responsabilidade ao emitirem
títulos de mercado. A conclusão a que se chegou
foi de que ter deixado por conta do mercado não foi
uma boa coisa.
ConJur — Até onde essa interferência é boa?
Maria D’Assunção — O
limite da interferência do Estado na atividade do particular
depende do Poder Legislativo. São os nossos representantes
que, em um determinado momento, decidem se, para desenvolver
um negócio, será preciso uma autorização.
Dessa forma, ele começa a regular aquela atividade.
A razão para isso é o valor daquela atividade
para o Estado e para a sociedade, e a necessidade dos olhos
e das mãos estatais em benefício da sociedade.
Um exemplo é a atuação do Banco Central,
que funciona como uma agência reguladora para os serviços
financeiros. É a forma de garantir ao cidadão
a segurança de colocar o seu dinheiro em uma instituição
bancária. Embora o risco seja desse cidadão,
o Estado tem o dever de calibrar a atuação das
instituições no mercado.
ConJur — A função da agência
reguladora seria próxima a de um tutor?
Maria D’Assunção — Sim,
nos momentos em que a sociedade se torna mais complexa. Exemplo
disso é a propagação da telefonia móvel.
A telefonia por celular não é um serviço
público, mas o uso foi universalizado. Hoje existe um
interesse de toda a população nesse serviço.
O próprio conceito de serviço público
evoluiu, passando a ser de interesse do Estado regular os serviços
ao público.
ConJur — No caso de uma crise generalizada, como
foi a do apagão aéreo, a agência reguladora
deve defender os interesses das empresas operadoras ou dos
consumidores?
Maria D’Assunção — A
regulação tem um tripé, que é consumidor,
agente econômico e Estado, em uma sintonia fina. A agência
tem que defender os interesses do consumidor, mas de uma maneira
que respeite os contratos de concessão firmados. É a
busca de um justo equilíbrio entre os direitos do consumidor,
do concessionário e do Estado concedente. Essa é uma
das dificuldades dos reguladores. Outro problema é a
cultura. Viemos de uma realidade em que os mandatos dos dirigentes
não eram fixos, os governantes demitiam ou admitiam
quando bem entendiam. Mas quando esses entes passam a ter algumas
prerrogativas, os particulares também acabam sendo obrigados
a cumprir a lei.
ConJur — Como o Judiciário tem analisado
as decisões regulatórias?
Maria D’Assunção — Na
pesquisa que fiz, o Judiciário tem valorizado as agências
reguladoras. Quando elas atuam dentro dos limites da legislação,
no cumprimento das suas atribuições, o Judiciário
tem reconhecido. As poucas exceções acontecem
quando as decisões extrapolam as atribuições
dos órgãos.
ConJur — No caso de atividades em que o Estado
atua como competidor, como no caso da Petrobrás, a regulação
não é redundante?
Maria D’Assunção — No
momento em que se cria entes que concorrem com a iniciativa privada,
como no caso das empresas de economia mista, que têm ações
na Bolsa de Valores, esses entes precisam se submeter ao olho
do Estado, já que atuam de maneira idêntica às
empresas privadas.
ConJur — As novas reservas de petróleo
encontradas pela Petrobrás levantam a questão
dos royalties a serem pagos pelas empresas que obtiverem o
direito de exploração. Em que a discussão
ainda emperra?
Maria D’Assunção — Não
são só os royalties. Há também
o bônus de assinatura, que é o que se paga para
ter o direito de exploração e é dado no
leilão. Além disso, se a produção
exceder os limites previstos na legislação, os
exploradores também devem pagar o que é chamado
de participação especial. No caso dos royalties,
o que se discute é qual seria a melhor distribuição
dos recursos, ou seja, qual o critério para beneficiar
os municípios atingidos. O município que está fora
de uma área de influência também não
deveria receber parte desses recursos? Outro ponto de dúvidas é quanto à destinação
que o município ou o estado beneficiário vai
dar a esses royalties. Hoje não há previsões
específicas. Se esses recursos vêm de um bem público,
de que maneira eles podem resultar em melhorias para a população?
ConJur — Por que isso ainda gera debates?
Maria D’Assunção — Por
causa da sobreposição de legislações
sobre royalties. A primeira regulamentação saiu
em 1953, com a lei de criação da Petrobrás
[a Lei 3.257/53]. Depois, quando começaram as descobertas
de reservas marítimas, houve outra lei que determinava
a Petrobrás como única produtora. Os recebimentos
eram feitos por posto. A Lei do Petróleo [a Lei 9.478/97]
acrescentou um terceiro regulamento sobre o tema. Há várias
legislações fixando alíquotas sobre determinados
produtos, com perímetros diferentes. Essa sobreposição
de legislações provoca a ida dos municípios
que se acham prejudicados ao Judiciário. O entendimento
dos tribunais é que esse valor se refere a uma indenização,
durante o tempo que durar a produção. Nós
temos inúmeros projetos de lei sobre o assunto ainda em
tramitação, mas ainda não há preocupação
democrática de como vai ser a partilha dessas rendas.
ConJur — Em relação à exploração
das reservas na camada do pré-sal, o governo ainda cogita
a criação de uma segunda estatal que herdaria
a responsabilidade. Em que questões essa medida esbarra?
Maria D’Assunção — Essa é uma
decisão que vai passar por uma discricionariedade política
do Executivo, que vai elaborar o anteprojeto de lei, e do Legislativo,
que vai votar o projeto. A questão é qual é a
finalidade que o Estado brasileiro quer dar às rendas
petrolíferas. Uma das opções é recolher
recursos para o Tesouro e repartir entre os entes federados,
segundo um critério a ser definido. A outra é participar
do negócio e ter o controle dos estoques de petróleo
para comprar e vender. Nós temos legislações
que preveem a segurança do abastecimento, o estoque
estratégico, mas tudo passa pela finalidade que o Estado
quer. É uma escolha puramente política. O debate
levantado vai servir para que a sociedade entenda a discussão
do que fazer com as rendas dos recursos naturais. A mineração,
por exemplo, explora recursos naturais como o petróleo,
mas não segue uma legislação semelhante
para a distribuição de royalties.
ConJur — O que as novas descobertas de reservas
petrólíferas mudam no mercado de petróleo?
Maria D’Assunção — Tecnologia
e conhecimento, principalmente nas áreas de engenharia,
geologia, recursos humanos e de tecnologia de informação.
Também haverá mudanças no Direito. Estamos
diante de problemas inimagináveis há dez anos,
que nós, da área do Direito, do Poder Judiciário,
e da arbitragem vamos ter que dar solução, principalmente
no que diz respeito à interpretação de
contratos e à solução de conflitos. Tudo
o que se refere a petróleo e gás tem previsão
legal de arbitragem. Há demanda de profissionais capacitados
para atuar como mediadores, árbitros e negociadores.
Uma plataforma petrolífera gera um número imenso
de contratos, todos ligados entre si. Vamos ter que estudar
o reflexo que uma decisão vai ter em outros contratos
e decisões. Serão questões de municípios,
de estados, ambientais e tributárias. Esses assuntos
já começaram a ser discutidos em câmaras
brasileiras de arbitragem. Temos pelo menos seis câmaras
com árbitros capacitados que já discutiram sobre
petróleo e gás natural, entre elas a da Fundação
Getúlio Vargas e a da Câmara de Comércio
do Canadá.
ConJur — A arbitragem terá preferência
ao Judiciário?
Maria D’Assunção — Sim,
porque essas questões são muito complexas para
serem levadas à Justiça. O risco é muito
grande porque o Judiciário não tem o assunto
dentro do seu programa de concursos. O ideal são os
meios alternativos de solução de controvérsias,
que contam com a especialização dos árbitros,
além da confiabilidade, da confidencialidade e da rapidez.
ConJur — Para os árbitros, qual será o
desafio?
Maria D’Assunção — As áreas
de energia elétrica, petróleo e gás
mudaram muito. Antes, a mesma empresa gerava energia, transmitia
e distribuía. Hoje são três empresas
envolvidas nesse processo, e uma quarta que é a fiscalizadora.
ConJur — E os contratos que envolvam entes estatais
também serão discutidos por meio de arbitragem?
Maria D’Assunção — Sim,
a Lei de Concessões [a Lei 8.987/95] teve uma emenda,
há dois anos, que incluiu a cláusula de arbitragem
nos contratos de concessão. É possível
que o poder concedente opte por essas cláusulas. Já existem
vários contratos em que ela está prevista. A
Lei das Parcerias Público-Privadas e a nova Lei do Gás
prevêm. Tudo o que se refere a petróleo e gás é resolvido
dessa forma, assim como todas as questões de transporte,
exportação e importação dos produtos.
O projeto de lei que reformula a Lei 8.666 também tem
previsão de arbitragem na contratação
pública de fornecedores. O que o Poder Judiciário
tem patrocinado bastante é a mediação
e a conciliação nas áreas de infra-estrutura.
Esse também é um grande instrumental, já que
os contratos dessa natureza são de 20 ou 30 anos e nenhuma
das partes prevê um rompimento a curto prazo. Bem conduzidas,
a mediação e a conciliação trazem
excelentes resultados.
ConJur — As brigas judiciais em relação às
contratações feitas pela Petrobras de forma menos
burocrática se devem a uma contraposição
de leis. Há quem diga que, pelo fato de ser uma empresa
com participação estatal, ela deve contratar
de acordo com o rigor da Lei de Licitações, a
Lei 8.666/93. Outros defendem que, por competir com outras
empresas privadas, a Petrobras precisa ter mais agilidade com
fornecedores. Qual seu ponto de vista?
Maria D’Assunção — A
lei do petróleo prevê a excepcionalidade para
a Petrobras. A origem dessas questões é o entendimento
do Tribunal de Contas da União de que ela que ela tem
que usar a Lei de Licitações. Mas o Tribunal
de Contas não é legislador, e há uma lei
que prevê o regime licitatório simplificado para
a empresa. Não é o regime licitatório
que vai tornar a licitação mais barata ou mais
moral, mas os seres humanos que atuam naquela contratação.
ConJur — Em que outros aspectos a Lei do Petróleo,
que tirou da Petrobras o monopólio da exploração,
modernizou a produção?
Maria D’Assunção — Todas
as avaliações são muito positivas, isso
pode ser visto nos balanços da Petrobras e das indústrias
brasileiras de petróleo. Houve benefícios à pesquisa, à indústria,
a serviços e aos valores que o Tesouro arrecadou. A
própria Petrobras pôde se reciclar e se tornar
uma das maiores empresas do mundo. Por qualquer lado que se
veja, a legislação trouxe vantagens, valorizou
a Petrobras.