Conjur, 27 de janeiro de
2010
de litígios
Terceirização deve ser
regulamentada
Por Patricia Oliveira Lima Pessanha
Em razão do quadro de crescente competitividade do mercado
econômico, fruto da globalização e da evolução
tecnológica, não se pode mais fechar os olhos à
necessidade da implementação de novas formas de prestação
de serviços, as quais associem a possibilidade de incremento
da qualidade no serviço ou produto oferecido e, paralelamente,
redução de custos empresariais.
Neste contexto, surge a terceirização de serviços,
cujo propósito inclui o estímulo ao crescimento econômico
da empresa, uma vez que seu manejo de forma adequada permite que a
atenção negocial se volte tão somente para a
atividade preponderantemente desempenhada, deixando ao encargo da
empresa prestadora de serviços a concretização
daquela atividade meio.
Uma particularidade que sobressai no tocante à terceirização
de serviços, pelo menos em relação àquela
regida pelas disposições constantes na súmula
331 do Tribunal Superior do Trabalho, é que, em que pese seus
aspectos favoráveis, temos que, na prática, percebe-se
grandes reservas, por parte do Judiciário Trabalhista, em relação
a sua utilização.
Tal fato se dá em virtude da constatação das
diversas hipóteses de terceirizações fraudulentas,
onde a delegação da execução de serviços
à outra empresa via contrato de prestação de
serviços visa tão somente resguardar a empresa tomadora
de serviços dos ônus da contratação direta
de mão de obra, não abrindo mão, entretanto,
dos bônus advindo.
Neste passo, oportuno o comentário feito pela procuradora
do trabalho, Evana Soares (1) ao dizer que “(...) a globalização
foi extremamente generosa ao distribuir mazelas e mesquinhas ao compartilhar
os benefícios — aqui incluídos os empregos de
boa qualidade — para os menos favorecidos (...)” sendo
possível intuir deste raciocínio a razão pela
qual muitos trabalhadores, às vezes por falta de melhores opções
de emprego se submetem ao trabalho “terceirizado” (2),
quando, em geral, prefeririam estar funcionalmente integrados na dinâmica
estrutural de uma empresa.
Seguindo esta linha de raciocínio, nos reportamos às
palavras de Volia Bonfim (3), segundo a qual: “a intermediação
de mão-de-obra fere de morte os princípios: da proteção
ao empregado; da norma mais favorável; da condição
mais benéfica; do tratamento isonômico entre os trabalhadores
que prestam servos a uma mesma empresa; do único enquadramento
sindical; do único empregador; do mesmo enquadramento legal,
etc. (...)”
Assim, razões não faltam para justificar o olhar crítico
por parte do Judiciário e Ministério Público
do Trabalho quando se fala em terceirização de serviços,
valendo-se ainda ressaltar as diversas hipóteses em que —
mesmo diante de uma terceirização regular — o
inadimplemento das obrigações trabalhistas mediante,
por exemplo, a falência ou o simples desaparecimento da empresa
prestadora de serviço, fazem com que os respectivos trabalhadores
se vejam obrigados a pelejar mediante a interposição
de demandas junto à Justiça do Trabalho, na expectativa
de que, ao menos, a empresa tomadora de serviços cumpra com
seu dever, mediante a responsabilização subsidiária
fixada pela Súmula 331, em seu inciso IV por tais encargos.
Ocorre que, se por um lado alguns fazem, de forma deliberada e proposital,
mal uso desta forma de prestação de serviços
— em homenagem ao principio da boa-fé que deve reger
todas as relações — haveremos de considerar a
possibilidade de alguns desvios se darem por mera desinformação,
seja por parte do empregador, seja por parte do tomador de serviços,
razão pela qual passaremos a uma abordagem sobre o tema de
molde a buscar elucidar algumas questões e ainda com vista
ao caráter preventivo de demandas judiciais.
Isto posto, uma vez delimitadas as propostas deste despretensioso
estudo — já que para uma análise aprofundada seriam
necessárias bem mais do que uma dezena de laudas —, passemos
inicialmente a abordagem de alguns conceitos que se apresentam essenciais
à melhor compreensão do assunto. Vejamos:
Segundo a doutrina, (4) a terceirização consiste na
“relação trilateral entre trabalhador, intermediador
de mão-de-obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)
e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada
pela não coincidência do empregador real com o formal.”
Assim, é viabilizado ao tomador de serviço fazer uso
de mão-de-obra prestada por trabalhador cuja relação
empregatícia se dá com outra empresa, fato este que
lhe é bastante conveniente ante a diminuição
dos custos — já que a tomadora, a princípio, não
se compromete com o pagamento de encargos trabalhistas — e melhora
na qualidade dos produtos ou serviço (5), tendo em vista a
possibilidade de voltar sua atenção tão somente
para a atividade que consiste em seu objeto principal - atividade
fim.
Face ao objetivo específico do presente estudo, deixaremos
de analisar em profundidade maiores aspectos referentes ao tema, tais
como o desenvolvimento histórico, passando diretamente a uma
rápida análise do teor da Súmula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, analisando cada um de seus incisos individualmente.
Vejamos :
Inicialmente, a Súmula 331 dispõe em seu Inciso I que:
“A contratação de trabalhadores por empresa interposta
é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador
dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei
6.019, de 03 de janeiro de 1974).”
Sergio Pinto Martins (6), ao analisar o inciso supra transcrito,
tece uma interessante observação. Aduz que, na verdade,
a contratação por empresa interposta não se afigura,
por si só, ilegal. Deverá ser assim considerada tão
somente quando exista fraude com o objetivo de frustrar a aplicação
da lei trabalhista.
Vale dizer, constatando-se a existência dos elementos da relação
de emprego (7), previstos no artigo 2º e 3º da CLT, o vínculo
empregatício será formado diretamente com o tomador
de serviços. Trata-se, na verdade, da aplicação
do princípio da primazia da realidade, tão presente
no Direito do Trabalho.
Outra exceção quanto à possibilidade de formação
do vínculo empregatício com o tomador de serviços,
se tem no inciso II da súmula. Neste caso, de acordo com a
lição de Maria Alice Monteiro de Barros (8), preocupou-se
o TST em resguardar o mandamento constitucional contido no artigo
37, II da Constituição Federal, deixando clara a impossibilidade
de reconhecimento de relação de emprego entre o trabalhador
e os órgãos da administração direta ou
indireta, em razão da prestação de serviços
por meio de contratação irregular, sem o necessário
concurso público.
Neste ponto, saliente-se a previsão contida na súmula
363, também do TST a qual vaticina que em tais hipóteses
será garantido ao trabalhador irregularmente contratado pela
administração pública — direta ou indireta
— tão somente o pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
observando-se, para tanto, o valor do salário mínimo
bem como aqueles referentes aos depósitos do FGTS.
Passando-se à análise do inciso III da súmula
em comento, se depreende a possibilidade de utilização
do contrato de terceirização nas hipóteses de
serviços de vigilância, conservação e limpeza,
ou de serviços especializados. Dispõe o aludido inciso
que: “Não forma vínculo de emprego com o tomador
a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação
e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e
a subordinação direta”.
A princípio, a questão que mais chama atenção
do referido inciso, tem relação com a dicotomia entre
“atividade-meio” e “atividade-fim”, havendo
discussões sobre a possibilidade ou não desta última
figurar como objeto de serviço terceirizado. Fato é
que, por hora, a doutrina e jurisprudência majoritárias
se inclinam pela negativa. Para ilustrar tal posicionamento, trazemos
à colação a decisão abaixo transcrita,
in verbis:
EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR – TRABALHO EM CALL CENTER –
ATIVIDADE-FIM – TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA –
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA
DOS SERVIÇOS – A prestação de serviços
do trabalhador perante a tomadora, no desempenho de tarefas ligadas
à atividade essencial da empresa, em hipótese distinta
de labor temporário ou de misteres de vigilância, conservação
e limpeza, conduz à ilegalidade da contratação.
Nesta hipótese, é de se reconhecer a formação
de vínculo empregatício diretamente com a tomadora-
No caso, a concessionária de telefonia móvel BCP S.A-
Real beneficiária da força de trabalho despendida pelo
obreiro, atendente de call center. Aplicação da diretriz
da súmula 331, I e III, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Recurso ordinário autoral a que se dá provimento, neste
aspecto. (TRT 6ª R. – RO 01042-2007-013-06-00-6 –
2ª T. – Relª Juíza Dinah Figueirêdo Bernardo
– J. 09.07.2008)
Assim, ad cautelam e considerando o cunho preventivo do presente
trabalho, tem-se por desaconselhável a utilização
de serviços terceirizados em atividade-fim da empresa, entendida
esta como a atividades núcleo da empresa, as quais definem
a essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
Note-se ainda a referência, no inciso III da súmula
331 do TST, à necessidade de inexistência pessoalidade
ou subordinação direta, em relação aos
trabalhadores que executam serviços terceirizados, por parte
das empresas tomadoras de serviços para que não se configure
o vínculo de emprego.
Esclareça-se que a preocupação com a presença
de tais características na relação entre o tomador
de serviços tem relação com o fato de tratar-se
de elementos da relação de emprego. Ora, se associarmos
a presença destes elementos com aqueles já presentes
na “terceirização”, quais sejam, habitualidade,
onerosidade e alteridade, resta evidente que a essência daquela
relação será empregatícia. Estaríamos,
portanto, de terceirização ilícita, na medida
em que haveria burla a legislação, em especial, tendo
em vista o teor dos artigos 2 e 3 da CLT.
Reitere-se a informação de que, mesmo diante da presença
de todos os elementos caracterizadores da relação de
emprego, devemos sempre ter atenção às hipóteses
em que a própria lei veda o reconhecimento desta, a exemplo
do que ocorre nos casos de terceirização ilícita
onde a Administração Pública figure como tomadora
de serviços (conforme já exposto) e ainda o caso de
serviço de vigilância armada, uma vez que a respectiva
lei 7.102/83 exige que a arma seja de propriedade de empresa de segurança,
inviabilizando assim o que qualquer outra empresa figure como empregadora
de vigilante armado.
Outra observação que merece nota tem relação
com a expressão subordinação “direta”.
Parece que tal expressão acolhida pela súmula vem gerando
controvérsias, havendo questionamentos sobre a possibilidade
de haver a chamada “subordinação indireta”,
a qual consistiria numa espécie de repasse de ordens (por parte
do tomador de serviços) a um preposto/supervisor do prestador
de serviços visando que este exerça o poder diretivo
nos moldes almejados pelo tomador.
Em termos simples e para melhor compreensão, pode-se fazer
uso de uma analogia singela, mas não menos pertinente, com
a brincadeira de criança conhecida por “telefone sem
fio”, onde o repasse de informações vai se dando
um a um.
Pois bem, fato é que a tentativa de mascarar existência
de subordinação mediante tal manobra não pode
se prestar a maquiar a subordinação.
Outro conceito que vem ganhando espaço no que tange à
subordinação é que merece atenção,
consiste na chamada subordinação estrutural. Neste caso,
o exercício do poder diretivo no sentido de aferir-se a existência
ou não de uma subordinação direta ou mesma a
indireta, cede espaço para a concepção de inserção
ou não do trabalhador na estrutura empresarial. Para melhor
visualização, veja-se o que dispõe a jurisprudência
sobre o assunto:
“SUBORDINAÇÃOESTRUTURAL. SUBORDINAÇÃO
ORDINÁRIA. O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu
o conceito da subordinação objetiva para o conceito
de subordinação estrutural como caracterizador do elemento
previsto no art. 3o. da CLT. A subordinação estrutural
é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador
na dinâmica do tomador de seus serviços, pouco importando
se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o acolhe,
estruturalmente, em sua dinâmica de organização
e funcionamento. Vínculo que se reconhece. (TRT 3ª Reg.
–3ª T. – RO 01352-2006-060-03-00-3 – Red.ª
Juíza Conv. Adriana Goulart de Sena – DJMG 25/08/2007,
p. 11)”.
Tem-se portanto que, eventual caracterização de subordinação
(seja a direta, a indireta ou a estrutural), aliada à presença
da pessoalidade entre trabalhador e empresa tomadora de serviços
poderá (considerando a presença dos demais elementos)
vir a configurar a relação empregatícia entre
estes, descaracterizando, portanto, o contrato de prestação
de serviços, conforme já ressaltado.
Conclui-se assim que o tomador de serviços deve limitar-se
a direcionar sua atenção ao resultado do trabalho contratado
e não com a gestão desta mão de obra, evitando
ainda a inserção deste trabalhador “terceirizado”
(9), na dinâmica organizacional e de funcionamento da empresa.
Finalmente, temos o inciso IV da Súmula 331 do TST, o qual
fixa a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
pelas obrigações trabalhistas que venham a ser inadimplidas
pela empresa prestadora de serviços contratada. Aduz que “o
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração
direta, das autarquias, das fundações públicas,
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde
que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei
8.666, de 21 de junho de 1993).”
Note-se que o mesmo inciso, em sua parte final, fixa a possibilidade
de responsabilização do ente público que figure
como tomador de serviços, de forma subsidiária, quanto
às obrigações trabalhistas decorrentes do contrato
de trabalho. Para tal exige tão somente que tal ente tenha
integrado a relação processual, bem como o título
executivo judicial.
Insta ressaltar que a possibilidade de responsabilização
subsidiária prescinde da ilicitude da terceirização,
bastando que haja o inadimplemento das obrigações por
parte do empregador (empresa prestadora de serviços), devendo-se,
é claro, observar-se o pré-requisito de que a empresa
tomadora de serviços tenha participado da relação
processual, constando também no título executivo, conforme
bem enfatizou a súmula em tela visando garantir o exercício
dos princípios do contraditório e da ampla defesa por
parte desta.
Em outras palavras, a responsabilização subsidiária
pelas verbas trabalhistas não quitadas pela empresa prestadora
de serviços ao seu empregado e cujo labor teve como beneficiário
a empresa tomadora de serviços, será atribuído
a esta, ainda que inexistentes a subordinação e a pessoalidade,
deverá, entretanto, ser limitada ao pagamento de valores referentes
ao período em que foi beneficiada por aquela mão-de-obra.
Neste sentido, colhe-se, a propósito, o magistério
de Homero Batista Mateus da Silva (10) segundo o qual: “(...)
O tomador está eximido de cobrir as dívidas trabalhistas
contraídas pelo subcontratado relativamente a período
em que o trabalhador não prestou serviços ali, seja
porque ainda não havia contrato entre as pessoas jurídicas,
seja porque o trabalhador ainda não estava lotado naquele estabelecimento,
seja porque havia sido deslocado para a base, seja, por fim, por motivo
de suspensão do contrato. (...)”
Destarte, da análise da súmula 331 e seus incisos,
pode-se inferir como principal decorrência de sua diretriz que
o responsável subsidiariamente deverá arcar com o pagamento
de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade
do devedor principal, ante ao entendimento de configuração
das chamadas culpa in eligendo (má escolha da empresa contratada)
e culpa in vigilando (ausência de fiscalização
quanto ao cumprimento por parte desta em relação a suas
obrigações para com os empregados que atuaram junto
à tomadora de serviços). Em suma, na hipótese
de inadimplemento da obrigação pelo devedor principal,
segundo a doutrina, incidirá a plena responsabilidade do tomador
de serviços. (11) Na esteira desta linha de raciocínio,
manifesta-se a jurisprudência:
TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO TOMADOR DOS SERVIÇOS – No âmbito da responsabilidade
subsidiária do tomador de serviços, não basta
a regularidade da terceirização, há que se perquirir
sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela
contratada durante a vigência do contrato de trabalho. O tomador
de serviços, ainda que Ente da Administração
Pública, é responsável subsidiário pelos
créditos trabalhistas do empregado adquiridos diante do trabalho
que para ele é executado em cumprimento de contrato estabelecido
com terceiro, sendo-lhe atribuída a culpa in eligendo e a culpa
in vigilando. Se o real empregador for inadimplente nas suas obrigações
trabalhistas, deve o beneficiário dos serviços prestados
responder subsidiariamente quanto a estas obrigações,
conforme determina o inciso IV, do Enunciado 331, do TST. (TRT 16ª
R. – RO 00184-2008-008-16-00-7 – Rel. Des. Luiz Cosmo
da Silva Júnior – DJe 22.09.2009 – p. 9)
Note-se que, em que pese a relação civil estabelecida
entre as empresas que contratam entre si a prestação
se serviços terceirizados não se cogita da exclusão
de responsabilidade da tomadora de serviços com base neste
fundamento em razão exatamente do teor da súmula 331
do TST.
Por certo existem diversos questionamentos teóricos acerca
da aplicabilidade e sujeição a tal disposição,
não obstante, por hora dificilmente o tomador de serviços
vem conseguindo esquivar-se da responsabilidade imputada pela súmula,
acaso enquadrado nas situações que desafiam sua incidência.
Registre-se apenas que, no que tange à exclusão da
responsabilidade subsidiária, e esta devidamente albergada
pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho, tem relação
com os casos em que o tomador de serviços apresente-se como
mero dono da obra, a exemplo da contratação de serviço
de empreitada, ressalvando-se as empresas que tenham como objetivo
social a construção civil, conforme denota a decisão
abaixo colacionada:
DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA
– NÃO CONFIGURAÇÃO – Diante da inexistência
de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da
obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária
ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas
pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora
ou incorporadora (OJ 191, SDI-1/TST). (TRT 5ª R. – RO 00356-2007-134-05-00-6
– 1ª T. – Rel. Marama Carneiro – J. 15.12.2008)
No mais, pensamos ser pertinente apenas lembrar que, mesmo tendo-se
em vista a ausência de uma norma legal específica fixando
a responsabilidade subsidiaria do tomador de serviços, é
preciso ter em vista que também os contratos de natureza civil
são regidos por princípios que poderiam justificar o
alcance desta responsabilização, em especial em relação
à “função social do contrato”, valendo-se
registrar que, nesta seara, também os artigos 4º da Lei
de Introdução ao Código Civil, bem como os artigos
186 e 927 do Código Civil podem ser invocados.
Neste sentido, trazemos a colação trecho de julgado
que bem destaca a questão:
“(...) RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA –
TOMADORA – EMPRESA PARTICULAR – IMPOSIÇÃO
CALCADA EM SÚMULA DO TST – VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – INOCORRÊNCIA –
Embora não haja, efetivamente, qualquer dispositivo legal que
trate especificamente da condenação subsidiária
da empresa tomadora de serviços, esta se escora na construção
jurisprudencial representada pela Súmula nº 331, do C.
TST. Esta, por sua vez, encontra suporte nos arts. 186 e 927 do CCB,
no art. 8º, da CLT, no art. 4º da LICC e no art. 127 do
CPC, eis que se trata "de princípio de responsabilidade
trabalhista que todo aquele que se beneficia direta ou indiretamente
do trabalho do empregado deve responder com seu patrimônio pelo
adimplemento das obrigações correspondentes". A
imposição condenatória segundo estes parâmetros,
portanto, não implica em violação ao princípio
da legalidade. (...)” (TRT 15ª R. – RO 1604-2007-034-15-00-3
– (43301/09) – 12ª C. – Relª Olga Aida
Joaquim Gomieri – DOE 17.07.2009 – p. 178)
Finalmente, há ainda que se ter em vista também a diretriz
fixada pela Constituição Federal, segundo a qual, o
valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana - dentre outras
tantas disposições que zelam pelos direitos dos trabalhadores
— também se prestam a sustentáculos a teses favoráveis
a responsabilização do tomador de serviços.
Feita esta breve digressão acerca das disposições
contidas na Súmula 331 do TST elementares para a compreensão
do tema, passamos adiante, agora buscando, de forma mais objetiva
possível, apresenta uma síntese acerca das medidas que
se afiguram aconselháveis a fim de evitar o desvirtuamento
da contratação de serviços terceirizados, prevenindo,
assim, demandas judiciais decorrentes em face do tomador de serviços.
Antes, entretanto, convêm fixar uma premissa que, apesar de
elementar, tendo em vista sua importância, nunca é demais
ser lembrada: trata-se de ideia de que para fins de prevenção
de demandas judiciais há que se ter em mente sempre, como não
poderia deixar de ser, a necessária observância, do ordenamento
jurídico.
Não há que se cogitar na adoção de procedimentos
que visem burlar a lei; não há que se cogitar de economias
à custa do pagamento irregular de verbas trabalhistas e afins.
Como bem diz a sabedoria popular: “o barato sai caro”.
Sim, pois basta pensar no ônus decorrente de uma demanda judicial
decorrente de atitudes temerárias como estas, a exemplo de
eventuais condenações em indenizações
por danos morais e materiais, despesas com honorários advocatícios,
além das custas processuais (sem se falar as hipóteses
de litigâncias de má-fé e — já modernamente
— nos ônus decorrente de uma eventual condenação
a título de assédio processual, ambos aferíveis
eventualmente e conforme os casos concretos.)
Considerando-se, entretanto, que na presente análise tem-se
por base a figura do tomador de serviços de boa-fé,
forçoso que se oriente no sentido de que, havendo dúvidas
quanto ao modo de proceder para fins de observância da legislação
pertinente, aconselhável valer-se de acessória jurídica
especializada, a qual estará apta a dirimir dúvidas
quanto ao correto proceder frente à legislação
específica.
Apresenta-se assim, mais vantajoso assumir os custos desta consultoria
para fins de prevenção (parecendo melhor até
mesmo falar que se trata de uma forma de “investimento”
a longo prazo), evitando, como já dito, todo o ônus financeiro
decorrente de eventual demanda judicial e, porque não dizer,
o prejuízo à imagem da empresa perante a sociedade,
a qual não deve ser negligenciada.
Dito isto, passemos agora à síntese acerca de algumas
providências que podem apresentar úteis em relação
à regularidade na utilização de serviços
terceirizados, e, conseqüentemente, prevenção de
demandas pertinentes. Vejamos:
Fase pré- contratual: Neste ponto, importa ressaltar que a
escolha da empresa prestadora de serviços deve ser feita com
cautela, sobretudo de molde a aferir sua idoneidade, procurando observar
se a mesma cumpre com suas obrigações trabalhistas em
perfeita consonância com os parâmetros legais.
Este procedimento é de suma importância, uma vez que,
mesmo nos casos de terceirização regular (em que não
há subordinação ou pessoalidade entre o trabalhador
“terceirizado” e o tomador de serviços), temos
que, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte empresa prestadora de serviços em relação
aos deveres para com seu empregado cujo labor reverteu em face da
empresa tomadora, esta será chamada a arcar com tal ônus
de forma subsidiária.
Em termos simples, se o empregador do empregado “terceirizado”
não pagar seu empregado, a tomadora de serviços deverá
quitar tal dívida.
Tal entendimento tem relação com a chamada culpa in
eligendo, ou seja, a culpa na escolha. Se a tomadora de serviços
escolheu mal a empresa com a qual contratou a prestação
de serviços, arcará com o ônus desta infeliz escolha.
Daí, portanto, conclui-se pela necessária seletividade
ainda nesta fase pré-contratual.
Outra questão que parece oportuna, também na fase pré-contratual,
mas agora já tendo em vista cláusulas contratuais, consiste
na idéia de fazer inserir cláusula estipulando a obrigação
da empresa prestadora de serviços de manter a empresa tomadora
de serviços a salvo de contendas trabalhistas, devendo resguardá-la
de qualquer ônus decorrente daquela relação contratual
inerente as obrigações trabalhistas, valendo, inclusive,
fixar cláusula penal no caso de inadimplemento.
Observe-se, em pese alguns entendimentos (minoritários) acerca
da possibilidade de tal cláusula se prestar para fins de “denunciação
à lide” na seara laboral, entendemos que a maior utilidade
desta previsão contratual consiste em dar margem à possibilidade
da empresa tomadora de serviços, no caso de efetivo pagamento
de condenações em razão da responsabilidade subsidiária
fixada pela súmula 331, buscar o posterior ressarcimento mediante
o manuseio de ação regressiva em face da empresa prestadora
de serviços.
Face de vigência contratual: Neste passo, diante da efetiva
prestação de serviço terceirizado, importa manter
sempre certo zelo no que tange a forma como tais serviços são
executados e o ambiente em que estes trabalhadores encontram-se expostos
quando integrados ao meio ambiente de trabalho da empresa tomadora
de serviços.
Existem muitas críticas quanto às diferenças
de tratamento que muitas vezes se dão entre os empregados “terceirizados”
e aqueles que integram o quadro funcional de empresa.
É bem verdade, que se tratam de empregados cujos empregadores
são distintos, sem falar de estarem sujeitos a normas coletivas
distintas, razão pela qual algumas situação serão,
de fato, diferenciadas.
Mas tal fato não pode servir de pretexto para admitir-se qualquer
tipo de discriminação (12) em relação
àqueles que exercem as atividades objeto da contratação
de serviços terceirizados, seja porque a Constituição
repudia tratamentos discriminatórios e degradantes, conforme
se infere da análise da diversos dispositivos, seja porque
o Brasil ratificou a Convenção 111 da OIT, a qual versa
sobre discriminação em matéria de emprego e profissão
e que, da mesma forma rechaça condutas tais condutas.
Outra providência essencial consiste na fiscalização
constante do cumprimento das obrigações trabalhistas
por parte da empresa prestadora de serviços contratada em relação
aos trabalhadores que prestam serviço junto à tomadora
de serviços. Visa-se, com isto, afastar a chamada culpa in
vigilando, que certamente será invocada por ocasião
do eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte do empregador (prestador de serviços), por ocasião
da imputação da responsabilidade subsidiária
do tomador.
Assim, é salutar que sejam estabelecidos critérios
para aferição da regularidade no cumprimento das obrigações
pela empresa prestadora de serviços. Como exemplo, podemos
citar a exigência de apresentação periódica
de documento comprobatório do pagamento de verbas trabalhistas.
Ressalte-se, apenas para evitar qualquer confusão com o tema
“subordinação” que não se trata de
fiscalizar os empregados “terceirizados”, mais sim a manutenção
da idoneidade da empresa contratada, na medida em que esta mantém
o cumprimento de suas obrigações para com seus empregados.
Neste passo, importa ressaltar que em hipótese alguma a empresa
tomadora de serviços deve exercer o poder diretivo em relação
aos trabalhadores “terceirizados”.
Havendo qualquer situação que demande aplicação
de penalidade, acerto de horários, etc, deverá limitar-se
a comunicar à empresa prestadora de serviços no intuito
tão somente de exigir a observância do serviço
nos moldes contratados. No mais, qualquer iniciativa de providências
em relação ao trabalhador só pode ser dar por
parte daquela empresa, sem qualquer ingerência da empresa tomadora,
nem mesmo em forma de “subordinação indireta”,
já que esta tão somente mascara a subordinação,
conforme já explanado.
De igual sorte, evitar inserir o trabalhador que lhe presta serviços
terceirizados na dinâmica estrutural da empresa ou ainda, na
atividade fim exercida pela mesma, tendo em vista a idéia de
“subordinação estrutural” e ainda o entendimento
majoritário da necessária pertinência tão
somente com a atividade-meio.
Fase posterior à prestação de serviço:
Inicialmente, observe-se que estamos a tratar aqui da fase em que
o trabalhador “terceirizado” deixa de exercer a atividade
junto àquela tomadora de serviços e não, necessariamente,
por ocasião da extinção do vinculo contratual
em relação à empresa prestadora de serviços
ou de rescisão contratual do trabalhador.
Assim, tendo em vista o fato de que, em regra, o tomador de serviços
não poderá acompanhar a termo inicial da prescrição
bienal, uma vez que o mero fato daquele empregado não mais
lhe prestar o serviço, não implica – necessariamente
- em rescisão contratual, aconselhável que se mantenha
a guarda de documentação (comprovantes de pagamentos)
referente aos empregados que lhe prestaram serviços terceirizados
durante o prazo de cinco anos a fim de evitar que, eventualmente,
se veja obrigado a arcar com valores já pagos, em razão
da simples ausência de comprovantes neste sentido.
Note-se que, em que pese a guarda de tais documentos competir, primordialmente,
à empresa empregadora, não raro estas desaparecem, deixando
suas mazelas a cargo daquele que a contratou e que tinha a obrigação
de zelar pela sua idoneidade. Eis mais uma razão para a cautela.
Estas seriam, portanto, as principais providências, que, a
priori, poderiam ser destacadas a fim de resguardar o tomador de serviços
dos riscos decorrentes da terceirização de serviços.
Sendo a terceirização de serviços um fato irrefutável
nas relações de trabalho contemporânea, imposta
pelo desenvolvimento econômico e pela demanda social frente
aos escassos postos de trabalho, faz-se necessário uma regulamentação
da matéria, mediante a imposição de limites e
consequências jurídicas nos casos de mal uso ou abuso
do instituto.
Neste ponto, o Judiciário Trabalhista, através da diretriz
fixada pela Súmula 331 do TST, amparada por dispositivos legais
e inspirada ainda nos ditames Constitucionais — a qual traz
como primados os princípios Dignidade da Pessoa Humana e o
valor social do trabalho — vem reprimindo os abusos nas terceirizações
de serviços e consequente aviltamento das condições
de trabalho.
Mas buscando-se ampliar as possibilidades de combate a tais irregularidades
e tendo por premissa a noção imposta pelos vetores dos
princípios da boa-fé e do valor social dos contratos
que devem emergir destas relações (ainda que num ideal
romantizado acerca da fiel e escorreita aplicação de
tais princípios), é preciso considerar-se que nem todos
que optam pela contratação de tal modalidade de prestação
de serviços apresentam intuito preordenado de fraude às
relações de trabalho, razão pela qual, parece
salutar que, ao lado da ação repressiva do judiciário
trabalhista, tenhamos sempre em mente a possibilidade de atuação
preventiva, em especial, no tocante a esclarecimentos sobre o tema
àqueles que pretendem fazer uso de modalidade peculiar de prestação
de serviços.
Com efeito, espera-se que, com a conjugação de tais
medidas seja possível, senão de extirpar, pelo menos
reduzir o desvio do objetivo da terceirização de serviços,
mantendo-se apenas o seu aspecto positivo, compartilhando com toda
a sociedade as consequências dos benefícios econômicos
advindos de sua utilização e postos de trabalho gerados,
de molde a assegurar ao trabalhador “terceirizado” o desejável
tratamento digno, conforme, aliás — ante os ideais de
Justiça e equidade — apresenta-se devido a todos os trabalhadores.
Referência
1. SOARES, Evana. MEIOS COADJUVANTES DE COMBATE
AO TRABALHO ESCRAVO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília.
2003. N. 26, p. 35.
2. A expressão é utilizada de forma coloquial, procurando
refletir o dia-a-dia de tais contratações e facilitar
a compreensão (assim como na referência em relação
ao empregado “terceirizado”). O trabalho consiste, na
verdade, na prestação de serviços.
3. CASSAR, Vólia Bomfim. DIREITO DO TRABALHO. 3. Ed.-Niterói,
Impetus, 2009.
4. CASSAR, Vólia Bomfim. Ob. citada
5. BARROS, Alice Monteiro: ob. citada
6. MARTINS, Sergio Pinto: ob. citada, p. 210
7. Em que pese a Súmula não fazer referência a
necessidade da presença de tais elementos, ante ao teor da
legislação parece-nos evidente a necessidade da conjugação
destes, sem os quais não se pode falar em relação
de emprego, mas sim de outra forma de trabalho, a ser analisada conforme
o caso concreto.
8. BARROS, Maria Alice Monteiro: ob. Citada.
9. Observe-se que a referência aqui tem por base a expressão
coloquial utilizada no dia-a-dia, já que na verdade, não
é o trabalhador que é “terceirizado” e sim
determinada atividade, que é objeto de um contrato de prestação
de serviços.
10. SILVA, Homero Batista da. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO PROCESSO
DO TRABALHO. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 208
11. BARROS, Alice Monteiro: ob. Citada – pág. 446
12. Registre-se que não entendemos como conduta discriminatória,
por exemplo, a recusa de acesso a dados de acesso restrito da empresa,
ou uso de estacionamento privativo de empregados da empresa tomadora
(em especial quando não há vagas para todos) ou acesso
a clube de empregados. A nosso ver, tais condutas discriminatórias
guardam relação com a atividade profissional em si,
desmerecendo o trabalhador de forma injustificada tão somente
em razão da natureza de sua prestação de serviços,
não podendo ser confundida com exigência de vantagens,
muitas das quais, conquistadas mediante normas coletivas próprias.