CONSULTOR JURÍDICO,
17 de outubro de 2006
A mão da Justiça
Mais do que leis, decisões
judiciais mudam a sociedade
Rodrigo Haidar
Um grupo de criminosos planeja um seqüestro.
No meio da reunião para discutir os detalhes da operação,
o chefão avisa: “Queria advertir os nobres colegas que a
pena máxima de prisão para seqüestro aumentou de oito
para 20 anos”. Um a um, os colegas respondem: “Se é assim,
estou fora dessa”. A sessão se encerra, voltam todos para
casa aterrorizados com os rigores da nova lei, um crime brutal deixa
de ser cometido e em pouco tempo os índices de criminalidade desabam.
A improvável cena, montada pela
imaginação de um reconhecido criminalista, ilustra à perfeição
a impossibilidade prática de querer modificar a realidade com
a simples edição de leis. E remete à idéia
de que o contrário disso é muito mais verdadeiro do que
pode parecer. Não são as leis que mudam a realidade. É a
realidade que muda as leis.
Em seu trabalho de interpretar a legislação
e a Constituição Federal — que atende também
pelo nome de hermenêutica jurídica — juízes
e tribunais relevam-se responsáveis pelas maiores transformações
sociais dos últimos anos. “A atividade dos tribunais é uma
importante fonte criadora do direito. O juiz não se limita a aplicar
o direito existente, mas é muitas vezes co-participante do processo
de criação do direito. E faz isso por meio da interpretação”,
afirma o constitucionalista Luís Roberto Barroso.
São fartos os exemplos da influência
da Justiça nas mudanças sociais. O mais recente se deu
nas eleições de 1º de outubro, quando o Tribunal Superior
Eleitoral impediu a candidatura de um punhado de maus administradores
públicos.
Até estas eleições,
funcionava assim: o prefeito ou governador geria mal — ou assaltava — os
cofres públicos. Condenado pelos tribunais de contas, tinha os
direitos políticos suspensos. Na teoria, a Justiça estava
feita. Na prática, bastava ao mau político entrar com um
processo contra a condenação administrativa para recuperar
seus direitos políticos e se candidatar a qualquer cargo eletivo.
Isso mudou. O TSE reinterpretou suas decisões
e acabou com a farra. Num julgamento capitaneado pelo ministro Cesar
Asfor Rocha, a Corte Eleitoral decidiu que para garantir o registro da
candidatura, o candidato tem de obter a suspensão da decisão
administrativa na Justiça Comum ou a Justiça Eleitoral
tem de reconhecer a idoneidade da ação que contesta a decisão
do tribunal de contas.
A decisão foi tomada no julgamento
da candidatura a deputado estadual de Elizeu Alves, ex-prefeito de São
Luiz do Anauá (RR). Alves (PP) teve as contas rejeitadas em agosto
de 2003 e novamente em dezembro de 2004, mas só contestou a decisão
do Tribunal de Contas Estadual em 4 de julho deste ano — um dia
antes do término do prazo legal para requerer o registro de sua
candidatura.
Ficou claro que a intenção
de Alves era apenas concorrer às eleições, não
discutir sua suposta inocência. Mas o candidato dançou,
e fez bailar ao som da música da renovação mais
um punhado de maus políticos que até então se aproveitavam
desta regra.
Tratamento da Aids
A permissão legal para que doentes
de Aids ou trabalhadores com dependentes soropositivos saquem o Fundo
de Garantia para tratamento, por exemplo, só nasceu depois de
seguidas decisões judiciais determinando que eles pudessem dispor
desse dinheiro.
Em outubro de 1998, uma sentença
pioneira do juiz federal Maurício Kato, de São Paulo, obrigou
a Caixa Econômica Federal a liberar os recursos do FGTS de pessoa
empregada e em perfeito estado de saúde para custear o tratamento
de dependente, portador do vírus da Aids. Até então,
admitia-se a liberação do dinheiro apenas para quem tinha
a doença, não para seus tutores. Neste caso, uma trabalhadora
pediu na Justiça a liberação do seu Fundo de Garantia
para custear o tratamento do irmão.
O juiz Kato classificou como “absolutamente
irrelevante” o fato de a lei do FGTS não mencionar expressamente
a figura do dependente aidético como condição para
o saque do FGTS. E lembrou que o papel do juiz, na aplicação
da lei, deve ser o de atender “aos fins sociais a que ela se dirige
e à exigência do bem comum”.
Menos de dois anos depois, a garantia
do saque foi chancelada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do caso de uma mãe paranaense, inconformada por ter seu dinheiro
parado na conta enquanto seu filho, soropositivo, sofria privações
no tratamento.
Quando o assunto bateu às portas
do STJ em março de 2000, a lei do FGTS ainda permitia o saque
apenas para tratamento de câncer (neoplasia maligna). Esse foi
o argumento da Caixa Econômica Federal, derrubado em todas as instâncias,
para apresentar o recurso ao tribunal superior: o dinheiro vale para
tratar câncer, mas não para tratar Aids.
O ministro José Delgado repeliu
a alegação. “Não é possível
tal apego à letra da lei, principalmente quando se cuida de tratamento
de doença mortal, até mais do que o câncer, como é o
caso da Aids.” De acordo com o ministro, “é evidente
que a intenção do legislador foi proteger e amparar os
casos de enfermidades graves, porventura sobrevindas a familiares de
titulares das contas do FGTS. O fato de nomear apenas o câncer
não desvirtua tal intenção”.
Hoje, o site da Caixa lista entre as possibilidades
para saque do FGTS o tratamento da Aids e dá orientação
sobre quais documentos são necessários para sair da agência
com o dinheiro. Por mais razoável e sensato que seja o entendimento
do ministro, vale ressaltar que o gerente da Caixa ou mesmo seu departamento
jurídico não têm autoridade institucional ou competência
para dar uma nova interpretação à lei.
Opção judicial
Talvez o mais notável exemplo de
mudança nas relações sociais feita pelas mãos
de juízes seja o reconhecimento da união estável
entre homossexuais. A luta dos casais gays pelos mesmos direitos reservados
aos casais tradicionais já fez a Justiça brasileira, no
vácuo da legislação, garantir o direito a pensão
previdenciária pela morte do companheiro, partilha de bens e até mesmo
a inclusão em plano de saúde, como dependente.
Há três meses, a juíza
Mariângela Meyer Pires Faleiro, da 5ª Vara Cível de
Belo Horizonte, afirmou que “a Justiça não pode seguir
dando respostas mortas a perguntas vivas”. Para a juíza,
não reconhecer a união homoafetiva seria fingir-se de morta.
Mariângela determinou que o INSS pague pensão ao companheiro
de um ex-servidor público, no valor integral dos vencimentos que
o ex-servidor recebia quando morreu.
A juíza, em sua decisão,
simplesmente atentou para os fatos: o casal homossexual conviveu sob
o mesmo teto, compartilhou despesas e teve conta conjunta por cerca de
35 anos — de meados de 1970 até a morte do ex-servidor em
janeiro de 2005. Já o Estado, em suas alegações,
mirou-se apenas na formalidade legal: a lei que reconheceu a união
estável refere-se somente à entidade familiar formada por
homem e mulher e não faz nenhuma previsão de união
entre pessoas do mesmo sexo.
“O Poder Judiciário tem que
ser independente e ter a coragem de inovar, de enfrentar os tabus e de
reconhecer a realidade dos fatos que estão batendo à sua
porta, adequando a eles a legislação existente”,
afirmou a juíza.
O Superior Tribunal de Justiça
reconheceu o direito de pensão previdenciária por morte
de companheiro homossexual pela primeira vez em dezembro do ano passado.
Os ministros classificaram como discriminatório o argumento de
não haver previsão legal para a hipótese e deram
a pensão por morte para o companheiro que teve uma união
estável comprovada por 18 anos.
A decisão foi tomada pela 6ª Turma
do tribunal. O ministro Hélio Quaglia Barbosa, que relatou o processo,
observou que a Lei 8.213/91 (que define os dependentes previdenciários
do regime geral da Previdência Social) se preocupou em desenhar
o conceito de entidade familiar, contemplando a união estável,
sem excluir as relações entre pessoas do mesmo sexo.
Noutras duas recentes e inovadoras decisões,
a Justiça reconheceu o direito de um companheiro colocar o outro
como dependente no plano de saúde e até mesmo autorizar
a doação de órgãos.
Em São Paulo, o juiz Guilherme
de Macedo Soares, da 3ª Vara da Família e das Sucessões
do Jabaquara, acolheu Ação Declaratória de Reconhecimento
de União Estável ajuizada por um casal de mulheres. Elas
vivem juntas há oito anos e entraram com o pedido para que pudessem
ser reconhecidas como um casal perante o plano de saúde, o INSS
e a Associação dos Funcionários Públicos
do Estado de São Paulo.
No caso da autorização para
doação de órgãos, o juiz federal Otávio
Henrique Martins Port, da 9ª Vara Federal Cível de São
Paulo, lembrou também que várias decisões judiciais
reconhecem que o homossexual pode receber pensão por morte do
companheiro e entendeu que não há diferença entre
a situação previdenciária e da autorização
para doação de órgãos.
A união estável de pessoas
do mesmo sexo é legal. Mesmo não estando prevista em lei.
Família brasileira
A interpretação judicial
sobre a união homossexual pode vir a criar, inclusive, a quarta
família brasileira. No atual contexto, a Constituição
prevê três enquadramentos de família. A decorrente
do casamento, a família formada com a união estável
e a entidade familiar monoparental (quando acontece de apenas um dos
cônjuges ficar com os filhos).
Ao julgar uma Ação Direta
de Inconstitucionalidade em fevereiro deste ano, o ministro Celso de
Mello afirmou que a união homossexual deve ser reconhecida como
uma entidade familiar e não apenas como “sociedade de fato”.
A manifestação foi pioneira no âmbito do Supremo
Tribunal Federal e indicou que a discussão sobre o tema deve ser
deslocada do campo do Direito das Obrigações para o campo
do Direito de Família.
A opinião do ministro foi explicitada
no exame de uma ação proposta pela Associação
Parada do Orgulho Gay, que contestou a definição legal
de união estável: “entre o homem e a mulher, configurada
na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família” (artigo
1.723 do Código Civil).
Celso de Mello extinguiu o processo por
razões de ordem técnica, mas teceu considerações
sobre o que afirmou ser uma “relevantíssima questão
constitucional”, entendendo que se impõe ao STF discutir
e julgar, em novo processo, o tema pertinente ao reconhecimento da legitimidade
constitucional das uniões homossexuais e de sua qualificação
como “entidade familiar”. Ele chegou até mesmo a indicar
o instrumento correto para que a questão volte ao Supremo: a ADPF,
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Em sua decisão, o ministro cita
a desembargadora gaúcha Maria Berenice Dias, que ressalta a importância
do Judiciário como agente de transformação social: “ao
menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas — como
já fez a maioria dos países do mundo civilizado — incumbe
ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os
mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas.
Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que
necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados
conceitos da sociedade.”
A própria união estável
tradicional, prevista na Constituição de 1988 e hoje devidamente
regulamentada no Código Civil de 2003, passou um tempo no limbo
legal e teve de ser insistentemente reconhecida pela Justiça como
entidade familiar para atingir esse status. “Antes da Constituição
Federal de 88, a união estável era tratada no Direito das
Obrigações. A partir dali, passou para o Direito de Família”,
afirma a advogada Alessandra Bastos, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice. “Os
juízes sempre deram ênfase à intenção
de constituir família, de ter uma relação duradoura.”
E é exatamente essa intenção
que pode dar uma nova nuance à união estável. O
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já inovou e reconheceu
uma união estável paralela ao casamento. A 8ª Câmara
Cível do TJ gaúcho entendeu que o relacionamento paralelo
mantido por um homem ao longo de 16 anos, embora ele fosse casado há mais
de 30 anos, é a prova de que ele manteve duas famílias.
O homem, já morto, teve dois filhos
com a mulher e duas filhas com funcionária de sua lanchonete. “Está-se
diante de uma entidade familiar concomitante ao casamento”, concluiu
o desembargador José Ataídes Siqueira Trindade. O homem
mantinha dois endereços, mesmo para fins de correspondência
oficial. Fotografias retrataram o convívio social e familiar com
a mulher e com a funcionária. Logo, os juízes reconheceram
que as duas tinham direito ao patrimônio amealhado pelo chefe de
famílias.
Bens de família
A Lei 8.009/90, que impede a penhora de
bens de família, é outro exemplo da elasticidade que as
regras podem adquirir quando são submetidas ao crivo do Judiciário. “A
idéia da lei foi proteger a família do devedor, que não
tem culpa do endividamento e não pode ficar sem o teto em razão
do endividamento do chefe da família”, explica Rafael Villar
Gagliardi, do Demarest e Almeida. “Mas, recentemente, o STJ vem
decidindo que o solteiro também é família e ampliando
a proteção para o próprio devedor.”
Numa dessas decisões, o ministro
aposentado Luiz Vicente Cernicchiaro, do STJ, defendeu uma interpretação
que leve em consideração o sentido social do texto. Para
ele, essa lei não está dirigida a um número de pessoas,
mas à pessoa. “Solteira, casada, viúva, pouco importa.
O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa
finalidade põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso
contrário, sacrificar-se-á a interpretação
teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação
literal”, afirmou.
A interpretação judicial
também estendeu a proteção antes aplicada apenas
aos imóveis a outros bens, como microondas, televisão,
ar-condicionado e linha telefônica. Em decisão tomada há pouco
mais de um ano, o ministro Humberto Gomes de Barros, da 3ª Turma
do STJ, sustentou que “o manto da impenhorabilidade do bem de família
se estende aos móveis que o guarnecem, com exceção àqueles
de caráter supérfluo ou suntuoso”. Nesse sentido,
já foram considerados impenhoráveis até mesmo jazigos
em cemitérios e vagas de garagem.
Imposto, greve, aborto...
A ampliação dos direitos
e da consciência cidadã a partir da Constituição
de 1988 ampliou o espaço institucional do Judiciário proporcionando
a ele horizonte para discutir desde a política tributária
federal até os limites do direito de gestantes sobre seu corpo.
Quando julgar o mérito da ação que defende o direito
da mulher de interromper a gravidez em casos de feto anencefálico,
o Supremo Tribunal Federal estará antecipando uma nova hipótese
legal.
“O que se pede é que o STF
interprete o Código Penal à luz da Constituição
para determinar que ele (o CP) não seja aplicado no caso de interrupção
da gestação de feto anencefálico. Ou seja, se prevalecer
esta tese, além dos dois casos tradicionais em que se admite a
interrupção da gestação, que são o
estupro e o grave risco para a mãe, a Justiça estará admitindo,
por interpretação, uma outra hipótese legal, que é a
da inviabilidade fetal”, explica Luís Roberto Barroso, o
autor da tese sobre a qual os ministros se debruçarão.
Há um outro caso ilustrativo em
julgamento no Supremo, que diz respeito ao direito de as empresas que
adquirem matéria-prima ou insumos com alíquota zero obterem
créditos sobre o IPI. Em 2002, o STF decidiu que as empresas tinham
direito ao crédito.
Sob a nova composição da
Corte — de lá para cá, foram nomeados seis novos
ministros — o entendimento pode mudar. “Se isso acontecer,
na prática, para o contribuinte, é a criação
de um novo tributo”, afirma Barroso. “Antes, o contribuinte
podia creditar e consequentemente abater esse crédito do imposto
que ele tinha a pagar. Portanto, neste caso, a mudança de jurisprudência
importaria na criação de um tributo novo.”
O alcance da influência do Judiciário
não deve parar por aí. Mais do que interpretar as regras,
o Judiciário pode agora passar até mesmo a legislar nos
casos em que o Congresso for omisso — quando a Constituição
prevê um direito que ainda não pode ser exercido por falta
de regulamentação.
No julgamento mais adiantado sobre o tema,
dois ministros — Eros Grau e Gilmar Mendes — já votaram
no sentido de que o Judiciário pode solucionar os casos de omissão
do Legislativo. E ao menos mais dois ministros já deram mostras,
em outras decisões, de que são simpáticos a essa
tese — Marco Aurélio e Celso de Mello. A decisão
que se desenha é a de que, na falta de uma lei para regulamentar
o direito de greve de servidores públicos, aplica-se a lei que
rege as paralisações dos trabalhadores da iniciativa privada.
O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ricardo
Lewandowski.
Se a tendência se mantiver, a transformação
social provocada pelo Judiciário pode atingir proporções
ainda maiores que as percebidas até agora. “A mudança
no trato desse tema pode ser uma revolução bastante grande
e, acredito, até problemática”, afirma o também
constitucionalista José Levi Mello do Amaral Júnior.
Para José Levi, um Supremo que
legisle no vácuo do Congresso atrairá para si as expectativas
e demandas da sociedade. “Como imaginar o quebra-quebra que o MLST
promoveu na Câmara dos Deputados acontecendo no STF? No limite,
uma mudança no trato do Mandado de Injunção pode,
sim, levar a isso.”